裁判字號：最高法院98年台非字第320號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決九十八年度台非字第三二０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年四月二十八日第一審確定判決（九十七年度簡字第五五八號；聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度速偵字第八六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。二、本案被告甲○○前於（民國）八十五年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院高雄分院以八十五年度上訴字第一四八六號判處有期徒刑八月、三年六月，合併應執行有期徒刑四年確定。又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第二八九六號判處有期徒刑八月確定。再於八十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第二一五一號判處有期徒刑四月確定，上開各罪接續執行，於八十八年七月二十九日假釋出監。於假釋期間，被告再犯毒品危害防制條例案件經送強制戒治，並撤銷前開假釋，應執行殘刑二年八月二十七日，於九十五年三月三十一日縮刑期滿執行完畢。此有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表等資料附卷可稽。而本案被告係於九十六年十二月間起至九十七年三月二十日止，故意再犯本案賭博罪，顯係前案執行完畢五年內再犯，應依刑法第四十七條第一項論以累犯，詎原判決未詳為調查被告前案紀錄表內有關被告前科紀錄之記載，致漏論以累犯並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許，此為本院最新之見解。次按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限」，刑法第四十七條第一項、第四十八條定有明文。本件原確定判決認定被告甲○○自民國九十六年十二月間起至九十七年三月二十日止，在公眾得出入場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，論以刑法第二百六十六條第一項、第二百六十八條之賭博罪，從一重之後罪處斷。然就被告前於九十二年假釋期間另犯毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋、執行殘刑，於九十五年三月三十一日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等相關卷證資料可稽之情，疏未注意，致漏未依刑法第四十七條規定論以累犯，顯然於法有違。後犯之本件賭博罪刑，則於九十七年七月二十三日易科罰金執行完畢，已不能依刑法第四十八條前段關於累犯更定其刑之規定，而為處理。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無據，但衡酌原判決結果尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月九日
Q