裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第191號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第191號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣雲林看守所羈押中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第354號中華民國95年11月1日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4號；併辦案號：
同署95年度毒偵字第889號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案海洛因壹包（驗後淨重零點壹公克、空包裝重零點貳陸公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，於民國（下同）94年7月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署以94年度毒偵字第2206號、第3236號不起訴處分確定。詎甲○○竟於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，先後於：（一）94年11月6、7日間某時，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號居住處，以將海洛因羼入香煙內之方式，施用海洛因1次，嗣於94年11月9日2時40分許，在桃園縣桃園市○○○路○段○○○號「絕色汽車旅館」303號房內為警查獲。（二）95年1月22、23日間某時，在前揭居住處，以前揭方式，施用海洛因1次，嗣於95年1月25日17時30分許，為警在其前揭居住處查獲，並扣得海洛因1包（驗後淨重0.1公克，空包裝重0.26公克）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院坦承不諱，且被告先後於94年11月9日、95年1月25日被查獲後受檢之尿液經送檢驗結果，均呈海洛因水解而成之嗎啡類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年11月16日濫用藥物檢驗報告（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第6212號卷第48頁）、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心95年2月10日檢驗報告（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度核交字第295號卷第27頁）附卷可稽；又扣案之白粉1包經送鑑定結果，含有海洛因成分，淨重0.1公克（空包裝重0.26公克），有法務部調查局95年3月13日調科壹字第12001756100號鑑定書（見原審卷第160頁）附卷可憑，足見被告上開自白與事實相符。而被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，於94年7月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署以94年度毒偵字第2206號、第3236號不起訴處分確定，有被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度核交字第295號卷第2頁、第3頁）附卷可稽，其受觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事證明確，堪以認定。
二、復按最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年臺上字5115號判決、92年臺上字第4959號判決、93年臺上字第3609號判決、94年臺上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念逕為評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，並無法逕論以「集合犯」至明，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告施用前後持有第1級毒品之低度行為，為其施用第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開多次施用海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1施用海洛因為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），即應論以1施用海洛因罪，並加重其刑。而被告上揭犯罪事實一之
（二）所示之施用海洛因之犯行，雖未經起訴，惟因此與已起訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，亦經檢察官移送併辦，本院自得併予審理。
四、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告上開2次施用毒品行為係構成集合犯，應論以實質上一罪，尚有未洽，本院所持理由已敘述如上，檢察官據此認原審適用法律有誤而提起上訴，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品遭查獲仍未能知所警惕，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，犯後已坦承犯行，暨施用毒品者犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之上揭海洛因1包（驗後淨重0.1公克，空包裝重
0.26公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。至於在犯罪事實一之（二）所示之時地，另為警查獲扣案之2包白粉經送鑑定結果，並無法定毒品成分，亦有法務部調查局上揭鑑定書可憑，又同時扣案之針筒1支，亦無證據證明係屬被告所有供施用海洛因之物，爰不為沒收銷燬及沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前），判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。