裁判字號：臺灣新竹地方法院90年訴字第497號民事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度訴字第四九七號
原告戊○○訴訟代理人甲○○被告丙○○
乙○○丁○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告丙○○應將坐新竹縣○○鎮○○段照鏡小段四０五之一地號土地，面積約三百平方公尺（面積以實測為準），及其上坐落新竹縣新埔鎮照門里八鄰照鏡十六號建物及地上物所有權全部（面積以實測為準），辦理移轉登記並交付予被告乙○○，由被告乙○○辦理所有權移轉登記並交付予被告丁○○，再由原告受領。
二、陳述：
（一）緣訴外人照門實業股份有限公司（下稱照門公司）向新竹區中小企業銀行即新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）新埔分行借款新台幣（下同）六百萬元，並以原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段照鏡小段四二七之八、四二七之一四地號兩筆土地作為抵押品借款擔保人。嗣被告丁○○承諾應自民國八十九年二月二十五日起陸續清償借款，倘有逾期原告可免除連帶保證責任，被告丁○○並同意其所有坐落新竹縣新埔鎮照門里照鏡十六號之二棟三層透天厝及建地，交由原告處理。詎經向新竹商銀查知照門公司迄今未依還款計劃清償借款，而僅償還十萬元，且未辦理免除原告之連帶保證責任，被告丁○○已屬違反約定，又被告丁○○上開土地及房屋係向被告乙○○所購買，由乙○○向被告丙○○購買，且尚未辦理移轉登記，且被告丁○○怠於行使對被告乙○○之權利，爰提起本件訴訟代位請求。
（二）照門公司於七十一年七月十九日設立登記成立，資本總額為三千萬元，由被告丁○○擔任董事長，嗣八十年十一月間，照門公司向第一商業銀行借款二千萬元，由原告及原告之子 盧文彬 擔任連帶保證人，其後八十二年九月間，被告請求原告出面擔任連帶保證人並提供所有坐落新竹縣○○鎮○○段照鏡小段四二七之八及四二七之一四地號兩筆土地作為向新竹商銀新埔分行借款六百萬元之擔保，設定最高限額抵押六百六十萬元（其後不知為何變更為七百二十萬元），原告均基於誼親而勉為同意。八十八年二月間，照門公司向竹商銀借貸之六百萬視屆期未清償，被告丁○○要求原告續任保證人及提供抵押品，原告無奈之下同意，但要求照門公司及被告盧建昌簽立還款計劃書，保證應如期償還借款，以確保原告權益不致受損害，倘未依約履行，則照門公司及被告丁○○同意將上開土地及建物交由原告處理，被告丁○○既自承其為避免被銀行列為逾放戶使公司能繼續經營，所以同意處理標的物以解決公司債務，且照門公司無力清償借款而與新竹商銀分十年本息償還等事實，已符合契結書之要件，原告自得請求上開土地所有權移轉登記暨交付上開建物。況九十年四月間，一銀仁愛分行就照門公司借貸之二千萬元其中未清償之二百八十三萬三千一百二十九元，向台灣台北地方法院及本院聲請假扣押原告之股票，並向本院聲請依督促程序發支付命令，足見照門公司已無力償還其所積欠之龐大債務，原告不得已聲請假扣押照門公司之資產及提起本件訴訟，以保障自己之權益。
（三）對被告抗辯之陳述：上開土地尚登記被告丙○○名下持分並未移轉登記，被告丁○○抗辯登記不易，與事實不符。另被告丁○○係照門公司法定代理人，上開建物由該公司繳稅不足為奇，若被告丁○○謂已由照門公司占有中，此與其所立契結書並不相符，自難採信。
三、證據：提出公司變更登記事項卡四份、股東名簿及土地登記簿謄本各二件、保證書、經濟部公司執照、不動產抵押契約、台灣台北地方法院執行命令、本院執行命令、本院九十年促字第六０二九號支付命令、還款計劃保證書、契結書、不動產買賣契約書各一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告丁○○方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣原告之子盧文彬與被告合夥開設照門公司，因擴充業務向銀行借款六百萬元，並以原告之不動產為抵押品及借款擔保人。八十九年二月銀行每三年到期要求轉單，原告即強求本人於四年內償還借款，否則原告訴請之標的物不動產交由原告處理，被告為免被銀行列為逾放戶，使公司能繼續經營，所以同意處理標的物解決公司債務。然照門公司因八十年間工廠失火損失上億，因此無力分四年償還六百萬元，但照門公司還是與債權銀行簽下合約分十年本息償還，無礙於被告擔保之債務清償問題。照門公司近年來積極設法處理原告訴訟之標的物，都為原告從中作梗阻撓，以致無法處理償還公司債務，至於抵押權解除與否，是銀行之權利，非被告所能左右。
（二）原告請求移轉之土地，並非被告丙○○或乙○○所有，其上建物本非依法核准之建築，故亦不可能辦理保存登記，原告訴之聲明之請求，為客觀上給付不能之事項，即應受判訴判決。且原告請求交付之建物不能依登記方法取得所有權，但照門公司買受後，已由前手交付占有、使用，為照門公司照章納稅，列入公司資產負債表之財產，原告仍請求被告盧旭東、乙○○交付，亦屬給付不能，被告亦非買受人，亦無交付之權。
原告基於為照門公司向銀行貸款充當保證人之身分，提起本件請求，但該筆借款照門公司已與銀行達成協議繼續還款中，原告尚未因履行保證責任而有何損失，即無權行使保證人求償權。
三、證據：提出土地登記簿謄本、資產負債表、房屋稅繳款書、借據、本院九十年度裁全字第九七二號民事裁定各一件為證。
貳、被告丙○○、乙○○方面：被告丙○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件被告乙○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，就上開被告部分，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張訴外人照門公司向新竹商銀行借款六百萬元，並以原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段照鏡小段四二七之八、四二七之一四地號兩筆土地作為抵押品借款擔保人。嗣被告丁○○承諾應自八十九年二月二十五日起陸續清償借款，倘有逾期，原告可免除連帶保證責任，被告丁○○並同意其所有坐落新竹縣新埔鎮照門里照鏡十六號之二棟三層透天厝及坐落新竹縣○○鎮○○段照鏡小段四０五之一地號土地（以下簡稱系爭房地），交由原告處理。詎經向新竹商銀行查知照門公司迄今未依還款計劃清償借款，而僅償還十萬元，且未辦理免除原告之連帶保證責任，被告丁○○已屬違反約定，又被告丁○○上開土地及房屋係向被告乙○○所購買，由乙○○向被告丙○○購買，而被告怠於行使對被告乙○○之權利，爰依法代位請求被告丙○○將系爭土地及建物移轉登記並交付予被告乙○○，再由乙○○辦理所有權移轉登記並交付予被告丁○○，再由原告受領等情；被告丁○○則以照門公司因八十年間工廠失火損失上億，因此無力分四年償還六百萬元，但照門公司還是與銀行簽下合約分十年本息償還，無礙於被告擔保之債務清償問題，原告基於為照門公司向銀行貸款充當保證人之身分，提起本件請求，但該筆借款照門公司已與銀行達成協議繼續還款中，原告尚未因履行保證責任而有何損失，即無權行使保證人求償權等語，資為抗辯；被告丙○○、乙○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張訴外人照門公司向新竹商銀行借款六百萬元，並以原告所有落新竹縣○○鎮○○段照鏡小段四二七之八、四二七之一四地號兩筆土地作為抵押品借款擔保人之事實，業據其提出土地登記謄本二份及借據一紙為證，復為被告丁○○所不爭執，而被告丙○○、乙○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌，自堪信原告此部分之主張為真實。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第二百四十二條、第二百四十三條分別定有明文。又代位權係債人代債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權可言。最高法院四十九年台上字第一二七四號判例可資參照。經查，本件兩造所不爭執之契結書上係載「立契結書人，契結保證本筆借款會依還款計劃書還款及繳納利息，如無力或不依計劃還款，致使本項借款之擔保人戊○○蒙受損失，擔保人戊○○可向立契結書人之任何資產、有價證券、及其他任何收入求償，立契結書人無異議，並放棄法律抗訴權」，其後並有照門公司及連帶保證人被告丁○○之簽章，未尾附註「丁○○所有之新埔照門里照鏡路十六號之二棟三層透天厝及建地（稅籍號碼000000000000號）一併作為擔保，如未有承兌即任由戊○○先生處理」，有契結書在卷可稽，另原告所提出之還款計劃保證書上所載「茲借款人照門實業有限公司丁○○向新竹區中小企業銀行新埔分行款新台幣陸佰萬元整，借款人及連帶保證人向提供土地擔保人戊○○，提出以下還款計劃及保證：
一、民國八十九年二月二十五日前還款新台幣壹佰伍拾萬元整。二、民國九十年二月二十五日前還款新台幣壹佰伍拾萬元整。三、民國九十一年二月二十五日前還款新台幣壹佰伍拾萬元整。四、民國九十二年二月二十五日前本項借款棄息全部還清。如未按以上計劃還款，土地提供人戊○○不再續做連帶保證人」，亦有還款計劃書附卷可佐，是依上開契結書之內容，須訴外人照門公司向新竹商銀新埔分行所借款項，未依其等所謂之還款計劃書還款，致原告因而蒙受損失時，始得謂上開契結書之停止條件業已成就，亦即於上開條件成就前，原告對訴外人照門公司及被告丁○○之債權即難認已發生效力。而原告於本院審理時自承其所提供予訴外人照門公司作為向新竹商銀貸款之抵押擔保物，目前並無遭受何損失，而該二筆土地亦未由訴外人新竹商銀聲請查封、拍賣，並有土地登記謄本在卷可參，是縱訴外人照門公司未依還款計劃書還款，然原告並未因此而遭受何損失，此外，原告並未就其任訴外人照門公司向新竹商銀借款之連帶保證人及物上擔保人，因而受有何損害，舉證以明其實，是原告主張依上開契結書之內容，其可任意處理系爭房地，而代位請求系爭土地所有權之移轉登記及交付系爭房屋，尚非可採。
五、從而，原告主張依代位之法律關係，訴請被告丙○○應將坐新竹縣○○鎮○○段照鏡小段四０五之一地號土地，面積約三百平方公尺，及其上坐落新竹縣新埔鎮照門里八鄰照鏡十六號建物及地上物所有權全部，辦理移轉登記並交付予被告乙○○，由被告乙○○辦理所有權移轉登記並交付予被告丁○○，再由原告受領，尚乏所據，不應准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一論駁，
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官彭連喜中華民國九十年八月三十一日