裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第835號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第835號上訴人即被告 李淑靜 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1158號，中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24956號、第27740號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李淑靜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實ㄧ、李淑靜（綽號「 依依 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制
條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話，分別為下列行為：
㈠、於民國108年5月28日17時39分許及17時54分許，先以0000000000號行動電話，與使用門號0000000000號行動電話之 李財福 聯繫，約定由李淑靜出售價值新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命予與李財福，旋於同日18時33分許，在基隆市暖暖區暖暖街之土地公廟旁公園附近見面，李淑靜依約交付甲基安非他命1包（重量不詳)予李財福及其真實姓名年籍不詳之成年友人，並先收取現金1,700元，之後因金額短少再收取300元。
㈡、另於108年7月15日14時15分許及14時19分許，先以0000000000號行動電話，與使用門號0000000000號行動電話之 戴文彬 聯繫，雙方達成由李淑靜出售價值2,500元之甲基安非他命予戴文彬之合意後，旋於同日14時35分許，在新北市中和區華中橋特力屋附近見面，李淑靜交付甲基安非他命1包（重量不詳）予戴文彬，戴文彬則交付現金2,500元與李淑靜。
二、本案因警方已先行依法取得通訊監察書，對李淑靜之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而發覺上情，乃於108年8月1日9時55分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，前往基隆市○○區○○街000巷00號住處，拘提李淑靜。又於同日17時10分許，持原審法院核發之搜索票前往新北市○○區○○街00號旁鐵皮屋搜索，並扣得李淑靜所有之行動電話1支（含門號0000000000號及0000000000號SIM卡2張）。
三、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。上訴人即被告李淑靜之辯護人於本院準備程序及審理時，雖爭執證人李財福、戴文彬於警詢中陳述之證據能力，惟因本院未引用作為認定被告犯罪事實之積極證據，故不贅述其證據能力。至除上揭證人警詢之陳述外，被告及辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理中均表示同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、犯罪事實一、㈠部分：訊據被告矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱其雖然有收錢，但其是騙李財福的錢，並沒有交付毒品云云。惟查，被告於偵查中供稱：「（毒品來源？）去網咖向一名綽號小王之男子購買。（《提示門號0000000000於108年5月28日17時39分、54分、18時31分、33分、20時12分、22時30分通訊監察譯文》上開對話為何人之對話？對話內容為何意？）這是我與李財福的對話，他在向我詢問安非他命，他要跟我買，兩張指的是2,000元，他在下午6點半來左右到我基隆暖暖街住處巷口，我給他一包安非他命，他只給我一堆零錢，所以我電話中跟他說少300，實際上他只有給我1,700元，他跟我抱怨不夠重，這是他自己講的，我是將我自己施用剩下的給他，量有多少我也不知道。（涉嫌販賣第二級毒品予李財福、戴文彬，是否承認？）我承認有拿毒品給李財福並且收錢。」等語（見偵查卷第242、244頁），核與如附表編號1所示通訊監察譯文內容（見偵查卷第177-178頁）及證人李財福於偵查中具結證述之情節相符（見偵查卷第325-327頁），並有原審108年聲監字第000407號（自108年5月13日起至6月11日止）通訊監察書及電話附表影本、如附表編號1所示通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第47-48頁、第177-178頁）。且證人李財福於偵查中具結證稱：「是我朋友大胖要買的，我就聯絡依依，跟他約在下午6點半左右，地點是他指定的，我就叫我朋友載我過去，騎到暖暖區暖暖街土地公廟旁邊，兩張指的就是2,000元，錢是我朋友給依依的，我當時人在旁邊，東西是依依拿給我，我再轉交給我朋友。」等語（見偵查卷第326頁）。互核被告於偵查中之自白與如附表編號1所示通訊監察譯文內容、證人李財福於偵查中之證述均屬一致，並無歧異之處，是被告於偵查中之自白及證人李財福於偵查中之證述，均堪採信。 參以依 編號1通訊監察譯文所示，被告於通話中對李財福表示：「你剛剛錢算不夠喔」、「你有算嗎?還少300元內」等語（見偵卷第178頁），被告於本院亦供稱；「我有跟他拿2000元，前面1700元，後面再補300元給我，共2000元。」等語（本院卷第129頁），若被告未交付毒品，證人李財福豈會向被告抱怨毒品重量不夠之問題，且事後再補被告300元之理。是被告辯稱：
其並未交付毒品云云，要屬卸責之詞，不足採信。
㈡、犯罪事實一、㈡部分:被告矢口否認有販賣毒品予證人戴文彬，亦否認有向證人戴文彬收錢。惟查：
⒈被告此部分犯行業據證人戴文彬於偵查中及原審具結證述明
確（見偵查卷第287-289頁、原審卷第277-284頁），並有原審108年聲監續第000812號（自108年7月10日起至8月8日止）通訊監察書及電話附表影本、如附表編號2所示通訊監察譯文等附卷可稽（見偵查卷第51-52頁、第186-187頁）。
且證人戴文彬於偵查證稱：「（與對方交易毒品之時間、次數、金額、數量？）今年7月中旬在中和區華中橋頭特力屋附近購買一次，以2,500元購買一個安非他命，重量我不知道。(《提示門號0000000000於108年7月15日14時19分、14時24分、14時32分、14時35分之通訊監察譯文》這是你與何人之對話？上開對話內容為何意？）是我跟依依的對話，這次是我要跟他買安非他命，兩張半是他講的，我說兩千五，他說對，我說好，說到 燦坤 和特力屋前面一點點是在講地點，在最後一通14時35分的時候我就快到了，當天有見面交易，是一手交錢手交貨，我拿2,500元給他，他給我一包安非他命。」等語（見偵查卷第288-289頁）；於原審亦證稱：「（108年7月15日有無和李淑靜見過面？）華中橋特力屋附近有和李淑靜見面。（那次為何和李淑靜見面？）她打電話問我要不要東西，意思是問我要不要買安非他命，電話中我問她說多少錢，她說2,500元，後來我就過去華中橋特力屋外面，李淑靜有過來，我們碰面，我拿了現金2,500元給李淑靜，她把1包安非他命給我，多重我不知道。（你這次拿了這個之後，何時施用？）我就慢慢施用，沒有一次用完，兩、三天用一次，用幾次我不知道，有超過五次，大約幾次不記得，用蠻久的用好幾天。（兩張半就是指2,500元？）是。（李淑靜的確也有交付你一包安非他命？）對。（若是沒有，你為何知道李淑靜那裡可以買的到甲基安非他命？）我去找蔡姓友人吸食甲基安非他命，當時李淑靜也在我那個朋友那邊，我不知道李淑靜在那邊有無施用，是後來我們聊天時知道毒品可以找李淑靜。」等語（見原審卷第278-284頁），互核證人戴文彬於偵查及原審之證述內容一致，並無重大歧異之處。
⒉參以被告於偵查中亦供稱：「電話中提到兩張半是指2,500元
，要買安非他命的錢；當天我們有見到面。」等語（見偵卷第243-244頁）， 佐以 如附表編號2所示通話內容顯示，被告與戴文彬就交易毒品金額2,500元達成合意後，即約定見面地點，此有上開通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷第186-187頁），堪信證人戴文彬於偵查及及原審所為證述，應屬真實。此外，並警方於108年8月1日17時10分許，持搜索票前往新北市○○區○○街00號旁鐵皮屋搜索，所扣得之被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）（見偵卷第55-61頁）可為補強。而被告於原審審理時亦自承其有在華中橋特力屋前面和戴文彬碰面（見原審卷第284頁），若被告並未要賣毒品予證人戴文彬，何需與證人戴文彬碰面。況若被告並未交付甲基安非他命1包予證人戴文彬，亦未收取價金，何以證人戴文彬先後於偵查中及原審均為肯定之證述，且證人戴文彬於原審證稱：「（你和李淑靜之間有無任何仇恨或債務糾紛？）都沒有。」等語（見原審卷第284頁），被告於偵查中亦供稱其與戴文彬沒有糾紛或不愉快，亦無金錢債務關係等語（見偵查卷第242頁），益徵證人戴文彬應無挾怨誣指被告販賣甲基安非他命之情形。⒊綜上，證人戴文彬上開證述，應堪採信。被告辯稱其沒有實際交付證人戴文彬毒品，亦未收取價金云云，並不足採。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告與證人李財福、戴文彬既非至親，亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險以相同價格或低價販賣甲基安非他命之可能。又參諸被告於如附表編號1所示通話內容中對李財福表示：「你剛剛錢算不夠喔」、「你有算嗎?還少300元內」等語（見偵卷第178頁），可見被告於上開時、地販賣甲基安非他命予李財福後，發現李財福所交付之現金短少300元，隨即向李財福催討，倘非被告有利可圖，則被告殊無再次以電話聯繫要求李財福支付餘款之必要，由此益證被告有營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例部分條文於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行。查修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。被告2次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢、按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。經查：被告如上所示2次販賣第二級毒品犯行，固均戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其各該次販賣之毒品數量不多，價格非鉅，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，是其各該部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查⑴被告向李財福收取之款項合計為2000元，惟原審認係1700元，容有誤會；⑵被告之犯罪之情狀，情堪憫恕，原審未斟酌刑法第59條而為量刑尚有未洽已如前述。辯護人為被告請求依刑法第59條從輕量刑，為有理由，且原判決既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知明知上開毒品具有成癮性及危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡被告犯後否認犯行，被告販賣對象為2人，販賣金額非高，以及被告犯罪動機、目的、手段、智識程度為高中肄業及經濟狀況小康（見原審卷第291-292頁）等情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並考量被告所犯各罪侵害之法益相同、各次犯罪行為之時間及空間程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告復歸社會之可能性、刑罰經濟及恤刑之目的等因素，定其應執行刑。
㈢、沒收：⒈犯罪所得：
按刑法第38條之1第1項前段、第3項規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。又按舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（參考最高法院100年度台上字第842號判決意旨）。查被告販賣甲基安非他命予李財福之犯罪所得為2,000元已如上述。又查，證人戴文彬於偵查及原審均證稱：「我拿現金2,500元給被告。」等語（見偵卷第289頁、原審卷第278-279頁），並有如附表編號2所示通訊監察譯文附卷可佐，可見被告販賣甲基安非他命與戴文彬之犯罪所得為2,500元。而上開犯罪所得2,000元及2,500元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，且執行此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供本案販賣毒品所用之物，核屬被告供犯本案販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於警方查扣之上開行動電話1支內所含之門號0000000000號SIM卡1張，審酌如附表所示通訊監察譯文，並非被告供本案販賣毒品所使用之門號，亦查無積極證據證明扣案之該門號SIM卡1張，係被告販賣第二級毒品罪而持有或供犯罪之工具，與本案不具直接關連性，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵、許慈儀提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國110年8月31日附表：
編號1通話時間通話方A通話方向通話方B通話內容譯文存卷之頁108年5月28日15時43分41秒李淑靜（0000000000）〉〉李財福（0000000000）A：喂～B： 安那 ～A：你那邊有工具喔？B：要做啦要做啦。A：可以借我嗎？等下去找你。B：好啊，借你啊我～～好啦好啦!啊你來再講。A：我現在在松山啦，我等下要回去了。B：好啦。A：我跟我一個朋友啦，也是住我們那邊的啦。B：好啦。A：掰掰。偵卷第177頁108年5月28日16時11分01秒李淑靜（0000000000）〉〉李財福（0000000000）B：喂～A：喂～下來開門喔。B：好啦～還沒用好ㄟ～A：沒關係啦～你先下來開門。偵卷第177頁108年5月28日17時39分36秒李淑靜（0000000000）〉〉李財福（0000000000）A：喂～你有拿了喔？B：嘿啊～你電話又不通。A：沒啊～我剛剛在那裏收不到訊號。B：你現在身上有東西喔？A：有阿～B：拿來試看看。A：沒啦～那要給別人的啦。B：試看看啊。A：沒啦～你剛剛就用那麼多了。B：拿一張啦。A：蛤～B：我有磅秤啦，跟他說我要試啦，再拿一張看看啦。A：賀啦～我問看看。偵卷第177頁108年5月28日17時54分02秒李淑靜（0000000000）〈〈李財福（0000000000）B：喂～A：喂～你兩張拿去。B：兩張太多啦，用沒效果怎辦。A：就你剛剛用的一樣的啊。B：兩張喔?A：嘿啊。B：去哪裡拿。A：對阿～快一點啊。偵卷第177頁108年5月28日18時31分18秒李淑靜（0000000000）〉〉李財福（0000000000）A：喂～B：到了啦。偵卷第178頁108年5月28日18時33分52秒李淑靜（0000000000）〉〉李財福（0000000000）B：喂～A：喂～啊你騎進來。B：騎進去嗎？A：一直騎騎到姊仔這。B：喔好。偵卷第178頁108年5月28日20時12分26秒李淑靜（0000000000）〈〈李財福（0000000000）B：喂～A：喂～你剛剛錢算不夠喔。B：有阿我有算ㄟ。A：你有算嗎?還少300元內。B：你那邊不夠重內，你那袋子就0.2了、0.25了。A：是啊，沒啦～那兩張都給你了，你要怎樣啦？B：喔～好啦好啦，我看等一下再補給你啦。偵卷第178頁108年5月28日22時30分05秒李淑靜（0000000000）〈〈李財福（0000000000）A：喂～B：再五分鐘到。偵卷第178頁編號2108年7月15日14時15分15秒李淑靜（0000000000）〈〈戴文彬（0000000000）B：喂。A：喂。B：你剛剛有打來喔？A：對啊，問你要不要？我直接給你，你直接給我就好啦。B：對阿～你在哪裡啊？A：一樣啊。B：啊要去哪裡找你。A：你到B&Q特力屋的時候？你快到的時候打給我，我跟你約那邊。B：好偵卷第186頁108年7月15日14時19分47秒李淑靜（0000000000）〉〉戴文彬（0000000000）B：喂～A：喂～你知道多少吼？B：多少?A：兩張半啊。B：兩千五喔。A：對啊。B：好啦好啦。A：好啦那快到的時候打給我。B：再10分鐘就到了。偵卷第186頁108年7月15日14時24分46秒李淑靜（0000000000）〈〈戴文彬（0000000000）A：喂～B：靠腰特力屋在哪裡啊?這邊是燦坤ㄟ。A：對燦坤在前面一點點，燦坤也沒關係啊。B：有一個全家。A：有一個全家，是十字路口吧。B：對阿十字路口有一個全家，那就全家等就好了。A：喔!好啦好啦!掰掰。偵卷第186-187頁108年7月15日14時32分53秒李淑靜（0000000000）〈〈戴文彬（0000000000）A：喂～B：到哪裡啦。A：我已經快到了，紅綠燈過去就是了。偵卷第187頁108年7月15日14時35分08秒李淑靜（0000000000）〉〉戴文彬（0000000000）B：喂～A：喂～我在你對面，你騎過來好不好。B：對面，你有看到我喔。A：你現在綠燈啊，你騎過來就看到我了。偵卷第187頁附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。