裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國110年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第210號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告温天祥上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度審訴緝字第16號，中華民國110年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第1239號、
108年度毒偵字第1311號、108年度偵字第10049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年1月10日停止戒治並交付保護管束，於91年7月13日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第701號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間因施用毒品案件，經法院判處1年、6月，定應執行刑有期徒刑1年4月確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於108年3月26日14時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後，摻入香菸後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（27）日10時40分許，在高雄市○○區○○○與○○路口，因形跡可疑，為警盤查發現其為毒品調驗人口，經其同意前往高雄市政府警察局杉林分駐所採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。㈡另於108年5月31日19時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○○○號住處，以將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於10
8年6月2日凌晨2時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車違規停放在高雄市○○區○○路○○○號前紅線，經警盤查發現其為毒品驗尿列管人口，並目視在車內中央扶手上發現被告甫於同日凌晨2時許購入、尚未施用之第一級毒品海洛因2包（所涉持有第一級毒品罪嫌部分，由原審法院另行審結），當場查扣並帶回高雄市警察局楠梓派出所後，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪嫌。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109年1月15日公布、除第24條外，餘均於同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
㈠毒品條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項
規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
㈡又上開109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品
條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。
㈢按毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處
罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條例僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。故於新修正毒品條例第24條尚未實施前，檢察官仍應視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，或向法院聲請觀察、勒戒。
㈣法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，自允宜遵
循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，本應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由受理之法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟若僅以檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而由法院逕依職權裁定觀察勒戒或強制戒治，如此無疑致使檢察官未及審酌行使前揭裁量權，剝奪被告可能受附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由之可能性，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本件判決公訴不受理（詳後述）後，自應由檢察官重新審酌被告施用毒品之情節而為合目的性之裁量。
四、經查，本案有關被告施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分，經檢察官提起公訴，於108年10月3日（即前開毒品危害防制條例修正施行前）繫屬原審法院，有載明上情之收案日期章在卷足按（見原審審訴字卷第7頁）；而被告最近一次因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治之案件，係於91年1月10日停止強制戒治釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第701號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第36頁），是本件依起訴意旨所載「於108年3月26日14時許」、「於108年5月31日19時許」再犯之施用第一級毒品、第二級毒品案件，距上開最近一次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年。因此，被告被訴於108年3月26日、108年5月31日，再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放即91年1月10日，已逾3年，縱被告於其間曾多次因犯施用第二級毒品，經起訴、判刑或執行，然依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視被告個案情形，裁量其是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官就此部分依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，就被告施用第一級、第二級毒品已不得追訴，檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，原審認本件起訴程序違背規定，且無從補正，不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知；核無不合。
五、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：本案被告係於109年7月15日前所犯
施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，且於109年7月15日前繫屬原審，屬上揭新法所謂審判中之案件。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序並未違背當時規定，為貫徹放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機立法意旨，依修正後毒品危害防制條例規定，原審疑應依修正後毒品危害防制條例第35條第1項第3款、第35條之1第2款、第20條第1項規定，依職權為觀察、勒戒之裁定；詎原審諭知公訴不受理判決，適用法律恐有違誤云云，指摘原判決不當。
㈡惟依前揭說明，修正後現行毒品危害防制條例第20條第3項
所稱之「3年後再犯」，僅以本次再犯，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年即足，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業經最高法院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照，檢察官上訴所持之見解，已為本院所不採，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴。
中華民國110年3月8日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分：不得上訴。
施用第一級毒品部分：如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國110年3月8日
書記官蔡佳君