裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3496號刑事判決
裁判日期：民國100年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3496號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蘇皇龍選任辯護人張豐守律師
徐正安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17336'24532號），本院判決如下：
主文蘇皇龍持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重壹佰肆拾點柒壹陸公克，檢驗前純質淨重約壹佰零玖點伍陸貳公克，驗餘淨重壹佰肆拾點陸捌陸公克，不含空夾鏈袋及包裝盒）沒收銷燬之；析離上開含第二級毒品甲基安非他命成分後所餘之空夾鏈袋壹個、塑膠空盒伍個沒收之。
犯罪事實
一、蘇皇龍前於民國94年間，因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第636號判決判處有期徒刑6月確定，於94年9月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔悟，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於非法持有第二級毒品之犯意，於99年7月初某日，在臺中市○○區○○○路○○○號14樓之1居所樓下，以新臺幣（下同）7萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿明 」之成年男子，購入以夾鏈袋包裝之第二級毒品甲基安非他命1大包（重量不詳，約200公克），預備作為自己施用之用，而非法持有第二級毒品甲基安非他命，並將上開甲基安非他命帶回其臺中市○○區○○○路○○○號14樓之1居所置放。嗣為警於99年7月15日16時30分許，因另案查緝詐欺集團案件時，經蘇皇龍同意搜索後，在上揭居所查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命一批（含以夾鏈袋方式裝盛1包、以塑膠盒方式裝盛5小盒，業遭蘇皇龍施用一小部分，檢驗前淨重140.716公克，純度77.68%，檢驗前純質淨重約109.562公克），經採集其尿液送檢驗果，呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、被告蘇皇龍及其辯護人雖爭執警方於前揭時間、地點，查扣上開第二級毒品甲基安非他命之搜索程序違法，被告係於非自由意思下同意警方搜索，認為該等扣案之第二級毒品甲基安非他命無證據能力云云。然按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之；對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依檢察官聲請法院核發搜索票之規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。為刑事訴訟法第122條、第128條之1、第131條之
1所明定。次按可為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。刑事訴訟法第133條亦定有明文。經查：
１、證人即本件承辦警員 田勛豪 於本院審理時結證稱：99年7月15日，伊在臺中縣太平市○○○路○○○號14樓之1樓下前逮捕被告。當時在查緝另1名詐欺集團的主嫌 林建賀 ，警方當時有線上監聽，先破獲另外一個點，但是當時林建賀還沒有發現已經被警方查獲了，後來 伊等 去找林建賀時，發現林建賀在跟被告接觸，所以伊等上前逮捕林建賀，林建賀已經被警方控制住時，被告開始跑，所以伊等就上前攔阻被告，被告當時有反抗，被伊等壓制在地。當場清查被告的年籍，發現被告是通緝犯，當時查獲地點就剛好是被告住處樓下，伊等有經過被告同意，才上樓搜索被告的住處。因為當時也有懷疑被告也是詐欺集團的成員，伊等問被告說要去他家看，被告同意，警方當時根本不知道被告的住處是哪一間，他主動帶警方上去他的住處，他的住處有上鎖，鑰匙在被告身上，是被告開門帶伊等進去的。當時被告有沒有說伊等沒有搜索票，不可以進去，伊不確定，因為當時抓被告的過程有點混亂，他有問為什麼要抓他，但是當時確實有問過他，他是否同意帶警方去他的住處看，他當時有表示同意。伊等當時有跟被告說，如果他不同意搜索的話，會報請檢察官，因為當時那件詐欺案件是檢察官指揮偵辦，當時伊等跟被告說，他是通緝犯，警方可以去他家看一下，如果不同意搜索的話，伊等會去報請檢察官，還是可以搜索。當時並沒有跟被告說，檢察官已經開好搜索票，等一下就會拿來這樣的話。警方要到被告家搜索時，有出示證件，伊自己的證件就有給被告看，當時有四名員警到現場逮捕，每個警員都有出示證件，因為被告當時有反抗，伊等跟他說是警察，也有表明是臺中市政府警察局第三分局的警員，出示證件給被告看。搜索扣押筆錄上面有被告簽名同意搜索，簽的地點是在被告家中，上面的時間就是被告實際上簽名的時間，伊等到被告住處，等到攝影機拿過來才開始搜索等語（見本院99年12月30日審理筆錄）。
２、被告於偵查中陳稱：「（問：昨天警方到臺中縣太平市○○○路○○○號14樓之1執行搜索，是否有經過你同意？）是，也是我主動帶警方上去。」等語明確（見偵查卷第62頁），且本件搜索扣押筆錄上確有被告簽名，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄乙份在卷可參（見警卷第30頁），本件係因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局第三分局偵辦另案林建賀等人詐欺案件，警方於臺中縣太平市○○○路○○○號前，發現林建賀呼叫被告欲與之談話時，警方上前拘提逮捕林建賀時，因被告狂奔逃逸，警方因而追捕被告，嗣經查詢被告基本資料時，發現被告因妨害自由案件經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，有高雄市市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書乙份在卷可參，則警方於逮捕被告時，確如證人田勛豪所言，並不知悉被告實際之居所，衡諸常情，倘被告不同意警方在其前揭居所搜索，大可不必帶同員警至其居所，警方自無從查獲本件。則被告於斯時既同意帶同警員至其居所搜索，於偵查中亦陳稱，當時其有同意警方執行搜索，則本件被告應確有同意警方執行搜索無疑，警方於被告上揭居所查扣之第二級毒品甲基安非他命自有證據能力。
㈡、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮警調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之高雄市立凱旋醫院99年10月7日高市凱醫驗字第14116號濫用藥物成品檢驗鑑定，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告蘇皇龍於本院準備程序及審理時均坦認不諱，且有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警於查獲後所拍攝之照片等在卷可憑（見警卷第20、26、29、30頁），復有前開毒品（包含以夾鏈袋方式裝盛之1大包、以塑膠盒方式裝盛5小盒）扣案可稽。
而該等扣案之毒品，經送高雄市立凱旋醫院以化學呈色法與氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確為甲基安非他命（檢驗前淨重140.716公克，純度77.68%，檢驗前純質淨重約109.562公克，檢驗後淨重140.686公克）無訛，有該院99年10月7日高市凱醫驗字第14116號濫用藥物成品檢驗鑑定乙份附卷足參（見警卷第28頁）。又被告於本件為警查獲後，經採集其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊六分隊99年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（見偵查卷第71、72頁）、本院99年度毒聲字第941號裁定各乙份在卷可參，足見被告前揭核與客觀事實相符，而堪予採認。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、本件就被告蘇皇龍非法持有第二級毒品甲基安非他命之罪行部分，因其持有之甲基安非他命合計純質淨重已達109.562公克，所為已符合毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。雖辯護人為被告辯護稱，被告持有該等第二級毒品甲基安非他命之行為，應為施用第二級毒品之行為吸收云云。然查：
１、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有甲基安非他命純質淨重未達20公克之情形，毒品危害防制條例第11條第2項既另有處罰規定，與持有純質淨重達20公克以上即屬不同犯罪，則持有甲基安非他命純質淨重未達20公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。
２、另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。
３、本件被告持有第二級毒品甲基安非他命因數量之純質淨重業已達法定數量20公克以上，雖其施用第二級毒品部分，業經本院以99年度毒聲字第941號裁定送觀察勒戒，然其施用毒品行為必須為持有大量毒品之行為所吸收，故此時應論以毒品危害防制條例第11條第4項持有一定數量以上之持有第二級毒品罪，方屬適法（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號）。是辯護人前揭所指，尚有誤會。
㈡、本件起訴書雖認，被告係基於意圖營利之意圖，而販賣前開扣案之第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查：
１、被告於本院審理陳稱：該等扣案之甲基安非他命係購入供自己施用，並未有販賣之意，伊之所以一次買7萬元的甲基安非他命，是因遭通緝，擔心多次向綽號「阿明」之人購買甲基安非他命，遭警方查緝之風險較大，且一次買多一點也比較便宜。伊知道毒品有受潮的問題，所以伊將買來的甲基安非他命1大包放在防潮箱裡，把那1大包甲基安非他命倒一些在小盒子裡，等小盒子裡的甲基安非他命用完後，重新再倒在小盒子裡，小盒子1盒可以用3天等語（見本院99年12月10日準備程序筆錄）。又被告前揭為警查獲時，除扣有前開甲基安非他命外，亦扣得吸食器1組，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警於查獲後所拍攝之照片在卷可參（見警卷第26、29、30頁），另被告於查獲當時所採集之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，而其施用第二級毒品犯行部分，業經本院裁定送觀察勒戒，已詳如前述。
２、證人即本件承辦警員田勛豪於本院審理時結證稱：警方當時查扣到甲基安非他命時，置放的情形就如同警卷第29、30頁的照片，這些甲基安非他命就是這樣放，照片的地點是在被告從事詐騙的機房房間裡查到的。伊等到被告住處，等攝影機拿過來才開始搜索，在搜索機房的時候，在電話後方的櫃子一打開就看到了，原本是要看看櫃子內是否還有其他詐欺設備，結果就找到這些甲基安非他命。從扣押物品目錄表上，警方記載的甲基安非他命是毛重，意思就是含分裝盒的重量，從照片上可以看得出來，大包的甲基安非他命因為有塑膠袋，所以外面的大塑膠盒沒有扣案，小的分裝盒有扣案，是連同那些小分裝盒一起秤重。現場沒有看到磅秤，有零散的夾鏈袋，只有幾個，是乾淨的，所以就沒有扣案等語明確（見本院99年12月30日審理筆錄）。另參諸警方查獲時之現場照片，並未有電子磅秤、分裝袋、或用以分裝毒品之器具（見警卷第29、30頁），若被告確有販賣該等甲基安非他命之意，衡情應備有分裝毒品之器具，然本件警員查獲時，並未扣得分毒品之器具。
３、綜上所述，被告辯稱其購入該等甲基安非他命之目的，係供自己施用乙情，尚堪採信，實難僅以被告持有該等甲基安非他命之數量，足供被告施用達4、5個月，即 遽爾 推論被告係基於販賣第二級毒品之意而購入該等甲基安非他命，是起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，然基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
㈢、被告前於94年間，因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第636號判決判處有期徒刑6月確定，於94年9月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有，猶違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而非法持有之；並衡酌被告持有毒品之數量高達純質淨重逾100公克，數量非微，犯後坦承犯行，顯見其尚有悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤、被告為警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重140.716公克，純度77.68%，檢驗前純質淨重約109.562公克，檢驗後淨重140.686公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又裝盛前開甲基安非他命之夾鏈袋1個、塑膠盒5個，其等既係用於裝盛毒品，且有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，應為供被告犯本件非法持有第二級毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國100年1月14日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法官吳幸芬
法官戴嘉慧法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國100年1月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器