臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第212號
上訴人
即被告 印均龍
指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第472號，中華民國114年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第31455號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告印均龍（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表明僅就原審判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第47、71頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、被告上訴及辯護意旨略以：
㈠被告本案販賣第三級毒品之犯行，事實上因員警喬裝為購毒者而不能真正完成，僅止於未遂，毒品幸未流入市面，又擬交易之毒品數量甚微、金額甚少〔縱成功獲利也僅新臺幣（下同）500元〕，難與具規模之大盤、毒梟等相較，情節實極為輕微。
㈡被告非主動招攬買家及商定議價，當初係因苦心經營之機車行遭逢疫情而難以營運進而倒閉，因此負債百萬元，慮及家中尚有妻小需照顧，不堪經濟壓力下才會一時疏忽而誤蹈法網。
㈢參酌前述被告觸犯本案之原因背景、具體犯罪情節、主觀惡性及被告犯後始終坦承犯行，又被告並無任何前科等情狀，縱依前開未遂、偵審自白等規定減刑後，量處最低刑度恐猶嫌過重，情堪憫恕，應有刑法第59條規定適用（並參酌112年憲判字第13號判決意旨）。
㈣原審認無再另依刑法第59條規定為減輕其刑之餘地；復因宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，亦無從予以緩刑之宣告等不利被告之認定，難謂適法，請撤銷原判決，另為適法裁判等詞。
三、經查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定部分
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。
⑴所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。
⑵行為人供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。
⒉依被告於①警詢就其販賣毒品來源、刊登網路廣告訊息、與喬裝買家之員警聯繫之人均供稱：不知道等語（見警卷第25至30頁）；②於偵查中僅就其毒品來源供稱：於飛機軟體上一位暱稱 皮卡丘 的人告知其交易時間地點，預計以2000元販售6包野狼咖啡包，利潤500元等語（見偵卷第22頁）；③於原審審理亦供稱：不知道微信暱稱「皮卡丘」之人的年籍資料等語（見原審訴字卷第45頁），以上可見，被告並未供出本案毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，自無上開減刑規定之適用。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定部分
⒈原審判決業已認定：被告既於偵查與審判時均自白有著手販賣毒品咖啡包之行為，自合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由之適用等詞。
⒉被告上訴後於本院審理時，亦就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯罪坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢刑法第25條第2項規定部分
被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，業已著手實行販賣行為，尚未達到販賣既遂之程度，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈣刑法第59條規定部分
⒈法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。
⒉原審業已審酌：本案販賣第三級毒品而混合二種以上罪之法定本刑固為「7年1月以上有期徒刑」，然以毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害等情觀之，即原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，本難認情輕法重，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事；且毒品於國內流通日益氾濫而危害漸鉅，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況被告已可依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，則遞予減輕其刑後，更無情輕法重之情，故被告自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等詞。
⒊本院審酌：以被告自稱係79年次，高中畢業之教育程度，從事水電工程等情（見原審訴字卷第77頁、本院卷第73頁），係具有一般智識及生活經驗之成年人，自當知悉混合二種以上之第三級毒品為政府明令禁止流通且嚴格取締之成癮藥劑，毒品不僅有害施用者身心健康，亦耗費社會資源與造成治安風險，且被告具有正當職業，縱因經營之機車行適逢疫情而難以營運進而倒閉，背負龐大債務，客觀上亦非僅能從事非法犯行始得擺脫經濟困境，卷內亦未見其有何不得不為本案犯行之足以引起一般人同情之特殊原因與環境，已與「顯可憫恕」之要件不合，況其本案犯行經遞減輕其刑後之最低度刑為有期徒刑1年11月，以其販賣收取之對價為2000元，顯非施用毒品者相互間為解毒癮之應急規模，故無論是否係員警喬裝購毒者所主動起意，難認科以最低度刑仍嫌過重，被告上訴仍執前詞指摘原審判決未適用刑法第59條規定係有違誤云云，與法未合，自不足採。
⒋至於憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第2項創設之減刑事由，係就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張，無從比附援引於其他販賣毒品罪，本案被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行自無援用為減刑事由之餘地，附此敘明。
㈤宣告刑之量處
⒈按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，法院量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉原審業以行為人之責任為基礎，審酌被告雖知悉毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟為一己私利，無視法紀，而為上揭犯行，所為實值非難。惟念被告於本案前並無任何刑案紀錄，尚非素行不佳之人，本案所販售之毒品咖啡包，數量、金額尚非甚鉅，且因本案買家乃為員警所喬裝，故毒品尚未流入市面。兼衡被告自述之犯罪動機（因疫情導致所經營之機車行收入不佳），及其於審理時所自陳之智識程度、家庭與生活狀況等一切情況，量處有期徒刑2年2月。
⒊本院核以原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，且以量處之宣告刑參照前揭法定刑及最輕處斷刑之範圍，堪認原審已就被告本案販賣毒品所造成之危害程度及犯罪情節予從輕度量刑，難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事。被告上訴雖執縱販賣既遂亦僅獲利500元，係模糊其係販賣對價2000元之毒品所造成之社會危害程度，或其上訴所提出之對話紀錄及戶籍謄本等科刑證據，均未逾原審審酌之家庭與生活狀況範圍，亦難認足以為具體指摘原審判決宣告刑有何違誤不當之事由，尚難認原審判決有何量刑畸重之裁量權濫用情事。
四、上訴論斷之理由
原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，其宣告刑亦非失當，被告上訴指摘原審判決科刑不當，為無理由，應予駁回。又被告所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，自與刑法第74條規定不符，亦無從依被告及辯護人所請予以緩刑宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮君
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
書記官 陳建瑜