裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3389號刑事判決
裁判日期：民國98年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3389號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防治條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴字第450號，中華民國98年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第762號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第1317號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年3月5日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4588號為不起訴處分確定。猶不知悔改，竟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年3月12日上午某時，在臺北市○○區○○路○○號3樓居處內，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年3月12日下午5時40分許為警查獲採尿往前回溯96小時內某時，在上址租屋處，以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年3月12日下午5時40分許，在上址居處為警查獲，並扣得海洛因2包（含包裝袋，驗餘總淨重1.012公克）及其所有供施用毒品海洛因用之注射針筒1支。
二、案經基隆市警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，又被告為警查獲時所採之尿液經檢驗結果確呈甲基安非他命及嗎啡（即海洛因之代謝物）反應等情，有臺灣尖端先進醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可參（見98年度毒偵字第762號卷第4頁），另扣案之白色粉末2包經鑑定結果確係毒品海洛因（含包裝袋，驗餘總淨重1.012公克）等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980002768號鑑定書等件附卷可憑（見98年度毒偵字第762號卷第
8頁），此外，復有被告所有供施用毒品海洛因用之注射針筒1支扣案可資佐證。足認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用第一級毒品前後及施用第二級毒品前之分別持有該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意個別，應分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並衡以毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，足認僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮。另參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高（以新加坡為例，其執行強制戒治後再犯比例高達百分之72至75）。因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑不宜過重，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行。並審酌刑法第57條所列各項情狀及被告曾經觀察、勒戒程序，仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件犯行，可認被告具有「病患性犯人」之特質。又本件被告僅施用第一級、第二級毒品各1次，其施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，及其犯後坦承犯行之態度、家庭經濟狀況等一切情狀，認公訴人之求刑尚嫌過重，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑6月、施用第二級毒品部分有期徒刑4月，另說明依司法院98年6月19日所公布之釋字第662號解釋認為：「94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第36
6號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，參酌司法院釋字第366號及第662號解釋意旨，自仍得易科罰金，依法定其應執行之刑為有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準。復敘明扣案之第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重1.012公克），均應依毒品危害防制條例18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，又包裝該海洛因之空塑膠包裝袋2個及注射針筒1支，均為被告所有供施用上開毒品之工具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以：原審判決被告施用第一級毒品罪，處有期徒刑6月，固非無見。按刑法上量刑之一般標準應以行為人之責任為基礎並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度等，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使仍應受比例原則、平等原刑、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決可資參照）。經查：被告於98年3月間，因施用第一級毒品等罪，經臺灣臺中地方法院以98年訴緝字129號判決分別判決處有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑8月確定。被告再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，顯現其經前次矯治後仍不知悔改，且對刑罰之回饋力不佳，為使罰當其罪，以收一般及個別預防之效，實有酌量加重其刑之必要，況被告前次施用第一級毒品、第二級毒品等罪，為警查獲後，業分別經承審法院以前開判決分別判處有期徒刑7月、4月，定應執行為有期徒刑9月確定，已如前述，則本件原審判決就被告本次施用第一級毒品級第二級毒品等犯行竟諭知較前開判決所宣告之刑為低之刑度及應執行之刑，雖原審判決認被告係病患性犯人，惟施用毒品成癮應為如何之處遇，乃立法者之立法考量，屬於立法之核心領域，司法機關應予以尊重，我國立法者於立法時即認為施用毒品者有病患之特質，故特別設立觀察勒戒、強制戒治等治療程序，施用毒品者於治療後，再犯施用毒品罪者，代表其治療無效而須以刑罰予以矯正，司法機關於個案判決時，應尊重立法者之立法考量，故原審判決於本件科刑時，以被告具病患性犯人之特質，而予以輕判，顯係逾越法官之權限，侵害立法者之立法核心領域，殊屬不當，且依據原審判決所提之標準，豈非宣示「犯越多次施用毒品罪者，越具病患性犯人之特質，而應更予以輕判」，如此量刑實不符國民感情，故原審判決之量刑除難收矯治之效外，似亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違。綜上，原審判決量刑過輕，容或未洽。為此，依法提起上訴，請求撤銷原審判決，更定其刑云云。惟查：按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院97年度台上字第3096號、97年度台上字第2615號判決亦同此意旨）。核原審就被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品等罪，分別量處有期徒刑6月、4月，定其應執行之刑有期徒刑8月，均未逾越上述罪名法定刑之範圍。且原判決所量定之刑，係以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條各款情形及新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行等一切情形，認無逐次加重被告刑罰之必要，其所量定之刑既未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。檢察官上訴意旨僅以被告所涉犯之其他施用第一級毒品、第二級毒品等案件，受有較重於本件所宣告及酌定應執行之刑，認有違反比例或罪刑相當原則之情形，而未考量刑法修正後已改採一罪一罰之特性，自有誤會。綜上所述，檢察官據此提起本件上訴，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法笫368條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國98年10月28日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國98年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。