裁判字號：臺灣高等法院106年重勞上字第18號民事判決
裁判日期：民國107年07月25日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決106年度重勞上字第18號上訴人 黃松安 訴訟代理人 陳錦隆 律師
黃雪鳳 律師被上訴人航網國際股份有限公司法定代理人 林春丰 （LIMCHOONHONG）訴訟代理人 葉繼升 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣臺北地方法院105年度重勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於107年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及第三項部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾伍萬肆仟參佰陸拾參元，及自民國一○五年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自民國一○五年七月一日起至上訴人復職之日止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣壹拾貳萬陸仟零玖拾元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾陸萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣參佰肆拾捌萬零伍佰貳拾參元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國98年3月25日起受僱於被上訴人擔任臺灣區經理，並於當日與被上訴人簽立「OFFEROFEMPLOYMENT」（下稱系爭聘僱契約），被上訴人嗣於105年1月15日以電子郵件附加函文乙紙（下稱系爭函文），表示依系爭聘僱契約第6條第1項約定，得於1個月前通知終止系爭聘僱契約，乃以給付至105年2月14日止之預告工資方式，於當日即105年1月15日下午5時許，要求伊立刻辦理交接離職。惟系爭聘僱契約第6條並未約定任何終止契約事由，被上訴人亦未於系爭函文載明或當面告知伊解僱之具體事由，即無預警終止系爭聘僱契約。被上訴人雖出具非志願離職證明書，記載因業務考量而資遣伊，但經伊於105年2月23日至臺北市就業服務處承德就業服務站申請失業給付時，其承辦人員曾向被上訴人電詢資遣原因，被上訴人之行政及財務經理 甯致人 告稱係因業務不好而資遣伊，準此應為勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款所定之資遣事由，但被上訴人資遣伊後，隨即又聘僱他人接替伊臺灣區經理之職位，顯無勞基法第11條第2款所定之虧損或業務緊縮情事。詎被上訴人臨訟又改稱係依勞基法第11條第5款不能勝任工作為由終止系爭聘僱契約，然被上訴人終止系爭聘僱契約時，並未具體告知解僱事由，事後又任意變更其解僱事由，其終止自非合法；縱認被上訴人得變更解僱事由，惟被上訴人並無虧損或業務緊縮情形，伊亦無被上訴人所指不當給予客戶折扣之不能勝任工作之情事，是被上訴人終止系爭聘僱契約，尚非合法，兩造之僱傭關係仍屬存在，伊自有受確認判決之法律上利益。被上訴人除已支付伊至105年2月14日止之預告工資外，尚應自105年2月15日起至伊復職之日止，按月於每月5日給付伊每月薪資新臺幣（下同）12萬6,090元及本應於105年2月5日發放之104年度按本薪計算之3個月年終獎金31萬8,270元（106,090×3＝318,270）等情。爰本於系爭聘僱契約及民法第487條、勞基法第29條規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人56萬9,579元（105年2月15日起至105年6月30日止之薪資）及自105年7月6日起按法定利率計算之遲延利息，並應自105年7月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付12萬6,090元及自各期應給付日之翌日起按法定利率計算之遲延利息；暨應給付31萬8,270元（年終獎金）及自105年2月6日起按法定利率計算遲延利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡至㈤項部分廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人56萬9,579元，及自105年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自105年7月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人12萬6,090元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤被上訴人應給付上訴人31萬8,270元及自105年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保就上開聲明第㈢至㈤項部分，請准宣告假執行。（至上訴人就上開聲明第㈢項之56萬9,579元給付，原請求自各期應給付日翌日起算之遲延利息，上訴後減縮為自105年7月6日起算利息，核僅係減縮應受判決事項之聲明，並未變更訴訟標的，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第3款規定，尚屬無礙，應予准許，此減縮部分業已確定，併予敘明）
二、被上訴人則以：伊之負責人在台灣、新加坡、馬來西亞分別設立公司經營航空公司貨運艙位代理業務，上訴人任職期間為伊之台灣區經理人，綜理貨運艙位代理、銷售業務，而為最高業務主管，僅受伊董事長及董事之監督，並有為伊管理事務及簽名之權，兩造間所簽立系爭聘僱契約乃屬委任契約，尚非勞動契約，並無勞基法之適用，伊自得依系爭聘僱契約第6條第1項約定，逕行終止系爭聘僱契約。縱認係屬勞動契約，伊並非以業務緊縮為由而終止契約，而係因上訴人有搬弄是非、以私人費用報支公帳，公費出國開會期間故意不出席會議，卻自行前往打高爾夫球之不當行為，經伊負責人於102年1月7日以電子郵件糾正而未改正；又持續未經許可，給予特定客戶較低報價之不當折扣，損害伊之利益，經伊104年12月19日以電子郵件通知要求不得未經同意，任意給予客戶折扣後，仍多次違反，始經伊以不能勝任工作為由終止契約。又伊終止契約後，上訴人並未表示異議，即辦理離職手續，交還各項物品，並不再提供勞務，且陸續領取預告工資、資遣費及應休未休之特別休假工資，並向公立就業服務機構辦理求職登記，請領失業給付，可知上訴人亦確有同意終止契約之默示意思表示存在。況如認伊終止契約為無效，上訴人受領伊所支付資遣費43萬4,660元即屬不當得利，自應附加受領時起至返還日止之法定利息一併返還，並以之與本件上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、查兩造於98年3月25日簽立系爭聘僱契約，由上訴人擔任被上訴人臺灣區經理，被上訴人於105年1月15日以系爭函文之電子郵件通知上訴人，依系爭聘僱契約第6條第1項約定預告於105年2月14日終止契約，並已給付上訴人至105年2月14日止薪資之事實，有系爭聘僱契約、系爭函文（見原審卷第11-14頁，中譯本見原審卷第35-36頁）可憑，並為兩造所不爭。上訴人主張被上訴人終止系爭聘僱契約係違法無效，訴請確認僱傭關係存在，請求給付自105年2月15日起之薪資及104年度之年終獎金，被上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠系爭聘僱契約之法律性質究係委任契約或僱傭關係之勞動契
約？查被上訴人主張兩造聘僱契約係屬委任契約，上訴人為其台灣區經理人，綜理被上訴人之貨運艙位代理、銷售業務，僅受伊董事長及董事之監督，並有為伊管理事務及簽名之權等情，惟此已為上訴人所否認，而依系爭聘僱契約所載上訴人擔任職位為「BusinessManager」（業務經理），雖主張上訴人嗣後職稱已變更為「CountryManagerCargo」或「CountryManagerTaiwan」，為最高主管而有為其簽名之權云云，並提出組織圖及訴外人馬來西亞航空公司、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）往來電子郵件為證。惟依被上訴人所提出之組織圖所示，被上訴人雖係依我國法律設立之公司法人，但係採跨國式之經營，而由集團在新加坡、馬來西亞、台灣分設公司經營，其上並另設有「RegionalManagerAsiaPacific-Japan-Australasia」管理（見本院卷第169頁），能否僅因上訴人係被上訴人在臺灣之最高階之業務經理，即謂係獲被上訴人授權管理及簽名之經理人，已非無疑。而依被上訴人所提出其與訴外人馬來西亞航空公司洽商貨運總代理事宜之電子郵件及與中華郵政公司洽商續約事宜之電子郵件（見本院卷第175-185頁）及上訴人所提出之與韓亞航空公司洽商總代理事宜及與卡達航空公司洽商遵循特價要求程序之電子郵件（見原審卷第79、133頁），固均係由上訴人出面與之以電子郵件聯繫洽談，但觀之上開電子郵件內容僅係由上訴人提供準備各項報價等簽約資料而已，並無上訴人代表被上訴人在契約上簽名之情形，而被上訴人與中華郵政公司簽約文件草案亦載明係由被上訴人之法定代理人林春丰名義代表簽約（見本院卷第250頁），並無由上訴人代表簽名情形。被上訴人雖又提出通知客戶變更提單應繕打事項之通告及調整卡達航空公司燃料附加費之通告（見本院卷第187-189頁），均係由上訴人以臺灣區經理名義通知客戶，但上開通告僅係上訴人就其業務項目內容變動，對客戶為事實上通知，並非代表被上訴人為法律上之意思表示，再參酌被上訴人亦自承上訴人尚須受伊董事長林春丰及董事 陳明福 、甯致人之監督（見本院卷第163頁），而董事甯致人又係兼任被上訴人之行政及財務經理（見原審卷第89頁），被上訴人又一再指稱上訴人就給予客戶特別折扣須經其董事長林春丰授權同意等情（詳後述），可見上訴人就其所負責貨運客戶之運費計收業務，亦無最終之獨立裁量權，足認上訴人僅係受指揮執行被上訴人貨運營業之業務經理而已，並非獲授權為被上訴人管理及簽名之經理人甚明。從而上訴人既係在從屬於被上訴人之關係下，提供職業上之勞動力，具有繼續性及從屬性，而由被上訴人給付報酬，兩造間所成立之系爭聘僱契約乃屬僱傭關係之勞動契約，尚非具有經理權之委任契約甚明，被上訴人所辯系爭聘僱契約乃委任契約，非勞動契約，並無勞基法之適用云云，自不足採。
㈡被上訴人依系爭聘僱契約第6條第1項約定逕行終止兩造間勞
動契約，是否合法？查系爭聘僱契約第6條第1項約定：「任何一方提前一個月以書面通知另一方或支付一個月預告工資後，您的（即上訴人）聘僱即告終止。」，但對於預告勞工終止契約之事由，並未明文約定，無異被上訴人得不附任何理由即得任意預告勞工終止勞動契約，此觀之被上訴人105年1月15日以電子郵件之系爭函文通知上訴人終止系爭聘僱契約時，亦僅載明「根據聘書第6條第1款規定，我方特此30日前通知您，本公司將與您終止合約，您為本公司服務的最後一個工作日為2016年2月14日。」（見原審卷第35-36頁之中譯本），並未記載任何事由即行終止契約即明。系爭聘僱契約既屬具有僱傭關係之勞動契約，勞基法第11條所列各項雇主得預告勞工終止勞動契約之條件，為規定勞動條件之最低標準，依同法第1條第2項規定「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，系爭聘僱契約第6條第1項約定，被上訴人得任意預告勞工終止契約，明顯違反上揭禁止規定，依民法第71條規定，自不生終止之效力。是被上訴人徒憑系爭聘僱契約第6條第1項約定主張得任意終止勞動契約云云，自不足採。
㈢被上訴人得否依勞基法第11條第5款規定，終止兩造勞動契
約？
1.被上訴人嗣後所發給上訴人之非自願離職證明，係記載「因業務考量，於民國105年2月15日資遣員工黃松安」，經承德就業服務站之書記即證人 張又仁 向被上訴人行政及財務經理甯致人電話查詢後確認離職原因係依勞基法第11條第2款規定（見原審卷第16頁），已據證人張又仁於原審證述在案（見原審卷第88頁），但證人甯致人於原審已證稱係老闆林春丰解僱上訴人，確實原因伊不清楚等情（見原審卷第89-90頁），被上訴人於原審復表明並未主張依勞基法第11條第2項虧損或業務緊縮之事由終止契約，而係主張上訴人有同法第11條第5項之勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止契約（見原審卷第30-32頁），惟其於上揭105年1月15日以電子郵件之系爭函文通知終止契約時，依其全文並未記載表明上訴人有何不能勝任工作情形，所辯已有可疑。
2.被上訴人雖另主張因被上訴人在104年12月19日之前，並未明確授權上訴人給予客戶運費折扣之範圍，亦未明確禁止上訴人給予折扣，但因上訴人長期給予客戶折扣之故，造成被上訴人毛利不斷降低而受有損害，因而被上訴人負責人林春丰始於104年12月19日以電子郵件要求包括上訴人在內之業務人員於給予客戶折扣時需經被上訴人公司董事等人同意，詎被上訴人自104年12月20日起至105年1月14日止，卻仍故意違反，未經被上訴人同意，即指示董事長秘書 萬書婷 以其帳號密碼登入卡達航空電腦系統，作價輸入不當折扣予客戶（見本院卷第351-352頁，第439頁）等情，因而認上訴人有不能勝任工作之情形，並據提出104年12月19日電子郵件（見原審卷第49頁）及卡達航空艙位銷售情形一覽表（見本院卷第353-357頁）、指示萬書婷向卡達航空公司申請輸入低價折扣之貨運艙位紀錄（見本院卷第473-478頁）為證。惟此已為上訴人所否認，而依被上訴人所聲請訊問之證人即被上訴人董事長秘書萬書婷固證稱上訴人確有指示伊向卡達航空公司申請輸入給予折扣之運費作價等情（見本院卷第523頁），惟證人萬書婷亦供稱「（問：依照妳的說法，妳們其他業務人員要求給予客戶折扣，都要經過當時的業務經理黃松安的同意？）是的，其他業務有進入系統的權限，如果由業務自行輸入價格也是可以，但我這邊不會知道。」、「（問：照妳陳述的作業方式，妳們公司的業務人員就可以自行做價錢給予客戶折扣，並不需要經過妳？）業務人員雖然有權限，但是他們不會進入電腦系統去做，因為這不是他們的工作範圍。」、「（問：既然如此，為何要給業務人員系統帳號進入電腦系統？）給業務人員進入電腦系統查班機用，因為這個系統有卡達所有業務所需要的銷售資訊，以方便業務去賣後段位置，所以每一個人才會有一個帳號。」、「（問：業務人員既然能夠持有系統帳號自行輸入價錢，公司方面有何管考方式？）到最後報表會拉出來，每半個月結帳時價錢就會出來，我們每一天結束時，也會去對當天出去過的價錢，也就是系統的價錢與會計的價錢，不管是表價或特價，每天下班前我都會去跟會計對帳，我只是單純看系統的價錢與會計是否一樣。因為我只要輸入進去，系統規定會計72小時內一定要去做核准的動作，我們有一個表格，會計會將他的價錢輸入進去，我再以這個表格的價錢去跟我系統的做比對，有差異的地方，我會再去詢問會計或業務是否有給價錢沒有告知。這是我每天都要去跟會計核對的。」、「（問：會計每天都要掌控這個作價的電腦系統？）飛機第一段起飛後72小時內，這是卡達電腦系統的規定，但是我們公司內部還有一個表格，是我每天都會用表格去跟系統核對會計那邊得到的價錢是否跟我的系統一樣，所以會計那邊每天也都會有我每天作價的資料以供核對。我們的表格是一個總表，有每一天每一筆的交易價錢，無論是表價或是特價都會在這個總表裡面，給予折扣的作價也會顯示在表格裡面，表格裡的每一筆表價、特價、作價都是會計填的，我會以這個表格資料的價錢再跟電腦系統裡的價錢作核對。」、「（問：所以照妳這樣講，會計可以掌握每天交易給予客戶折扣的作價金額？）是的。」、「（問：會計填寫的金額從何來的？）從報價單、特價表或者是業務直接告知，因為我們要求業務要給價錢，除了告知做系統的我之外，也要同時告知會計，以防止給客人的帳單金額錯誤。」、「（問：妳們公司的會計是誰？）甯致人。」、「（問：所以甯致人每天對客戶交易給予折扣作價的金額均屬知悉並掌控，並且每天要做出總表每一筆的價格，再交給妳跟卡達系統作核對？）是的。」（見本院卷第523-526頁），可見依證人萬書婷陳述，被上訴人業務人員給予客戶折扣作價時，除了告知輸入電腦系統之秘書萬書婷外，亦須同時告知會計，被上訴人外部雖另與卡達航空電腦系統間有72小時內需經會計核准之機制，但被上訴人內部每日尚有製作會計總表，由會計甯致人每日就每一筆交易表價或折扣後作價均逐筆填列計入總表內，並與秘書萬書婷電腦系統內之作價資料逐筆核對，以避免錯帳，是被上訴人之董事兼行政及財務經理（會計）甯致人每日對每一筆客戶交易給予折扣作價的金額均屬知悉並可立即掌控，且內部每日均須製作會計總表詳列每一筆交易的表價或給予折扣之特價，以憑與外部卡達航空公司之電腦系統核對甚明。被上訴人既自承甯致人係被上訴人之董事兼行政及財務經理，並對上訴人有監督之責，且被上訴人負責人林春丰於104年12月19日以電子郵件要求包括上訴人在內之業務人員於給予客戶折扣時需經被上訴人公司董事等人同意，已如前述，則甯致人既係對上訴人負有監督之責之董事，又係行政及財務經理之會計，每日對客戶交易給予折扣作價的金額均屬知悉並可立即逐筆掌控，如何會有所謂上訴人未經被上訴人董事同意擅自給予客戶不當折扣之情形可言？上訴人辯稱伊給予客戶折扣均有經被上訴人同意核准等情，自非無據，被上訴人謂伊董事兼行政及財務經理之會計甯致人，受限於卡達航空電腦系統須經72小時始經會計核准之機制，無法立即掌控上訴人給予客戶折扣之情形，而指上訴人係未經核准，擅自給予客戶不當折扣云云，自不足採。
3.況縱認上訴人於104年12月20日起至105年1月14日間仍有違反被上訴人林春丰指示，擅自給予客戶折扣情形，但被上訴人並未舉證證明如何有先給予上訴人相當處分之改過情形，即逕予解僱，而勞動基準法第11條第5項規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所指不能勝任工作，固應兼括勞工客觀上行為及主觀意志之事由，舉凡勞工客觀上之能力、學識及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，但基於解僱最後手段性原則，尚須雇主於經督促並提供勞工改善機會之前置處遇必要手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，被上訴人逕行終止契約，自未符解僱最後手段性原則，尚有未合。又被上訴人另指上訴人有搬弄是非、以私人費用報支公帳，公費出國開會卻故意不出席會議，而自行前往打高爾夫球之不當行為，曾經被上訴人負責人於102年1月7日以電子郵件糾正，固有該日電子郵件可參（見原審卷第37-38頁），惟此已為上訴人所否認，縱認屬實，此乃102年間之多年前事由，被上訴人復未證明於105年1月15日終止勞動契約時，上訴人如何有再犯而仍遲不改善情形，自不能據為不能勝任工作而逕行終止勞動契約之事由。末查被上訴人於105年1月15日任意終止勞動契約後，逕令上訴人去職，上訴人雖曾受領被上訴人所發給之預告工資、資遣費及應休未休之特別休假工資，並向公立就業服務機構辦理求職登記，請領失業給付，但此乃其事實上迫於生計而受領，且依法所得享有生活保障之權利，被上訴人自不得基於其強勢之經濟上地位，以上訴人單純受領上開給付行為，即謂上訴人係默示合意終止系爭聘僱契約，併予敘明。
㈣上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人給
付自105年2月15日起至其復職之日止之工資，有無理由？被上訴人於105年1月15日終止系爭聘僱契約，既非合法，應屬無效，兩造勞動契約之僱傭關係仍屬存在，被上訴人就此既有爭執，否認僱傭關係存在，上訴人即有受確認判決之法律上利益，並得以確認判決除去此不安之狀態，從而上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，起訴確認兩造間之僱傭關係存在，即屬有據，應予准許。又上訴人於遭被上訴人任意解僱前每月薪資為12萬6,090元，且係次月5日發薪，已據被上訴人所不爭（見本院卷第61頁），上訴人自105年2月15日離職後，因中年失業，覓職困難，迄今未能再受僱他人工作，有上訴人勞工保險投保資料及稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見本院外放個人資料卷），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第575頁）。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除，民法第487條定有明文。被上訴人非法解僱上訴人，拒絕上訴人服勞務而令其去職，乃被上訴人自己受領勞務遲延，上訴人依法自無補服勞務之義務，並仍得請求報酬。本件上訴人亦無因不服勞務而有減省之費用，或有轉向他處服勞務取得利益情形，從而上訴人請求被上訴人給付自105年2月15日起至105年6月30日止之薪資56萬9,579元【（126,090÷29×15）＋（126,090×4）＝569,579元以下四捨五入，下同】，及自105年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；並應自105年7月1日起至上訴人復職之日起，按月於次月5日給付上訴人12萬6,090元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有據。
㈤上訴人請求被上訴人給付104年度年終獎金31萬8,270元及自
105年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利，勞基法第29條定有明文。亦即事業單位依本條規定，如勞工於事業單位營業年度終了結算時在職，且當年度工作並無過失，即具領取年終獎金之要件，對符合上述條件之勞工，事業單位即不可藉詞不予發給年終獎金，此有內政部74年2月27日(七四)台內勞字第290597號函文意旨可稽。本件上訴人於104年2月5日領取被上訴人所核發之103年度按本薪計算之3個月年終獎金30萬9,000元之事實，有上訴人薪資帳戶明細表可按（見原審卷第134頁），並為被上訴人所不爭。而依本院向財政部臺北國稅局所調取之被上訴人103年及104年度營利事業所得稅結算申報書資料所示，被上訴人103年度營業淨利為704萬1,211元，全年所得額為707萬4,049元；104年度營業淨利為747萬5,849元，全年所得額為756萬6,822元（見本院卷第552、558頁），103年及104年均有相當盈餘，並未虧損，且104年之盈餘猶較103年度為高，則依前開規定，被上訴人自應比照103年度，對於104年全年工作並無過失之勞工，發給3個月本薪計算之年終獎金。證人甯致人於原審亦證稱：伊於105年初有領到104年度之3個月年終獎金，被上訴人公司大概有10個員工，基本上每個人都會有，唯一沒有發到的是上訴人，上訴人係因解僱才沒有發放年終獎金等情（見原審卷第90頁背面至91頁），被上訴人既不能證明上訴人104年度工作如何有過失，僅因任意非法解僱上訴人即藉詞拒發年終獎金，自屬無據。從而上訴人請求被上訴人給付104年度按本薪3個月計算之年終獎金31萬8,270元（106,090×3＝318,270）及自發放日翌日即105年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，應予准許。
㈥兩造僱傭關係既仍存在，上訴人就所受領之資遣費43萬4,66
0元，被上訴人主張為不當得利，請求返還，並為抵銷抗辯，有無理由？
1.本件被上訴人終止勞動契約不合法，兩造僱傭關係仍屬存在，既經本院認定如前，上訴人已無受領勞基法第17條雇主因終止勞動契約所發給之資遣費之法律上原因，而受有利益，致被上訴人受損害，被上訴人自得依民法第179條不當得利規定，請求上訴人返還所受領之資遣費43萬4,660元。被上訴人雖另主張上訴人係屬惡意受領人，依民法第182條第2項規定，並應自受領時起附加利息一併返還云云，惟查本件乃係被上訴人片面非法終止勞動契約，兩造就被上訴人終止勞動契約是否合法既有爭執，尚待法院審認後始得確定兩造勞動契約存否，案未確定前，自難指上訴人於受領時或其後起訴時，乃自始明知或其後始知無法律上原因，而謂上訴人係惡意受領人，從而被上訴人主張上訴人應一併返還自受領時起之利息，自不足取。
2.按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使，最高法院67年台上字第1647號判例意旨可資參照。上訴人謂兩造就勞動契約及薪資債權存否尚有爭執，於本案訴訟確定前，被上訴人尚不得依不當得利規定請求返還所給付之資遣費並主張抵銷云云，自不足採。復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文；又第321條至第322條之規定，於抵銷準用之，同法第342條亦著有規定。本件上訴人自105年2月15日起至其復職之日止之薪資債權，其清償期係自105年3月5日起按月於每月5日到期；另其年終獎金31萬8,270元債權之清償日係105年2月5日，而被上訴人主張抵銷之不當得利債權，雖尚不足抵充上訴人全部債權額，但其給付種類相同，並均屆清償期部分，自得互為抵銷。是依民法第342條準用第322條第1、2項抵充規定，被上訴人於主張抵銷時既未指定其應抵充之債務，自應以已屆清償期，且因其抵銷被上訴人得以減免遲延利息支出而獲益最多之105年2月5日屆期之年終獎金31萬8,270元債權，儘先抵充。而本件被上訴人係於105年3月4日給付上訴人資遣費43萬4,660元，已據兩造所不爭（見原審卷第121頁背面、第127頁），則溯及最初得為抵銷時即計算上開年終獎金31萬8,270元至105年3月3日止本息和之債權總額應為31萬9,444元（318,270×0.05×27/366＝1,174，318,270＋1,174＝319,444），互為抵充後，被上訴人主張抵銷之不當得利債權額尚有餘額11萬5,216元（434,660－319,444＝115,216），再與自105年2月15日起至105年6月30日止之薪資債權56萬9,579元抵充後，上訴人得請求之上開期間薪資債權餘額為45萬4,363元（569,579－115,216＝454,363）。從而上訴人得請求被上訴人給付之薪資為45萬4,363元及自105年7月6日起按年息百分之5計算之遲延利息，並應自105年7月1日起至上訴人復職之日起，按月於次月5日給付12萬6,090元及自各期應給付日之翌日起按年息百分之5計算之遲延利息。超過上開金額部分及年終獎金31萬8,270元請求部分，則因被上訴人主張抵銷而消滅，不能准許。
四、綜上所述，被上訴人依系爭聘僱契約第6條第1項約定及勞基法第11條第5項規定，終止兩造系爭聘僱契約，尚非合法，自不生終止之效力。從而，兩造系爭聘僱契約之僱傭關係仍屬存在，被上訴人對此既有爭執，上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在，並依民法第487條規定請求被上訴人給付45萬4,363元及自105年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並應自105年7月1日起至上訴人復職之日起，按月於次月5日給付上訴人12萬6,090元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則因被上訴人就所給付上訴人資遣費43萬4,660元之不當得利返還請求權主張抵銷而消滅，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第
二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人金錢請求勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核尚無不合，審酌至本院言詞辯論終結時止，已到期應准許之金額為348萬523元【即45萬4,363元加計自105年7月1日起至107年6月30日止共計24個月薪資302萬6,160元（126,090×24＝3,026,160），3,026,160＋454,363元＝3,480,523】，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年7月25日
勞工法庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官朱耀平正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國107年7月26日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。