裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第642號刑事判決
裁判日期：民國111年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第642號上訴人即被告 林清泉 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1819號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28755號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林清泉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年4月1日19時12分至20時21分許，以其所持用之不詳廠牌行動電話內裝之LINE通訊軟體（LINE暱稱「狂風」）與 王志全 （LINE暱稱「勾藝狼」）聯繫毒品交易事宜後，於同日21時4分許，在臺中市○○區○○路000號即臺中市太平區農會旁，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予王志全，並向王志全收取1000元價金而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告林清泉（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意（詳參本院卷第75至77頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳參他字卷第67至69、112至113頁，原審卷第116頁，本院卷第75、94頁），核與證人王志全於偵訊、原審審理時具結證述之情節相符（詳參他字卷第133頁，原審卷第109至113頁），復有王志全LINE個人頁面及其與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市太平區農會網頁之服務據點頁面截圖、王志全持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢資料在卷可稽（詳參他字卷第29至31、121、123至129頁），足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180號刑事判決參照）。被告與毒品交易對象王志全並非誼屬至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將前揭第二級毒品販賣並交付予王志全而收取對價，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告而言應屬有利可圖，始願為之。尤其被告於原審審理時更供稱：「我只是賺取量差，從中抽取一些毒品施用」等語（詳參原審卷第116頁），堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖甚明。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告林清泉意圖營利，而將第二級毒品甲基安非他命售予王志全並收取對價完成交易，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年度台上字第3717號刑事判決參照）。則被告係基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，雖嗣經售出，惟已該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第二級毒品罪處罰，被告意圖販賣而持有甲基安非他命之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第二級毒品罪所吸收，不另論罪。
三、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑事判決參照）。被告於警詢、偵訊、原審審理、本院準備程序及審理時，均坦承前述販賣第二級毒品犯行無訛，已如前述，自已符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符。（最高法院110年度台上字第3941號刑事判決參照）。被告於警詢時供稱：「（問：你所販賣之第二級毒品安非他命是以多少代價向上手何人購買的？）我是去苗栗公館那邊拿的，我與一個LINE代號『感恩』男子所購買的」、「（問：LINE代號『感恩』的真實姓名、年籍、如何聯絡？）大約是66年次，瘦瘦的、一百六十幾公分，我們都用LINE聯絡，我沒有他電話」等語（詳參他字卷第71頁）。則被告既無法完整敘明其毒品來源「感恩」之具體聯絡資訊以供追查，職司偵查犯罪之檢警機關僅憑前揭LINE通訊軟體上之代號，顯然無從據此查獲供應毒品之其他正犯或共犯。此觀卷附臺灣臺中地方檢察署110年10月20日中檢謀穆110偵28755字第1109103200號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊110年10月25日中市警刑五字第1100039429號函檢送之職務報告即明（詳參原審卷第51至55頁），被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。
五、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，在客觀上仍不足以引起一般人之同情，難認有何可值憫恕之處。況被告仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，更無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人以被告坦承犯行、交易對象僅1人、交易次數僅1次、犯罪所得1000元等為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有據，尚不足採。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第二級毒品罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀個人私利，明知毒品戕害身心，仍無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行為藉以牟利，使毒品散播，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，惟念及被告販賣第二級毒品之對象為1人、次數1次、獲利非鉅，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，犯後雖於偵查中自白，惟於原審審理時原未坦承犯行，直至詰問證人王志全後始自白犯罪之犯後態度，並考量其自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年3月（被告就原判決關於沒收之宣告，已於本院審理時單獨撤回沒收部分之上訴，爰不另就原判決諭知沒收之當否再予論述）。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴理由略以：本案被告販賣行為僅1次，所得為1000元，交易對象僅為早有施用毒品習慣之1人，犯罪情節、惡性及犯罪所得均與一般中、大盤毒梟有別，是原判決雖已對被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然以一般國民生活經驗法則觀之，縱予宣告減刑後之最低本刑5年有期徒刑，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，有可資憫恕之處，原判決未依刑法第59條減輕其刑，有判決不適用法律之違誤等語。
三、惟查：
（一）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號刑事判決參照）。原判決就被告如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予敘明。而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。且依109年7月15日施行之毒品危害防制條例第4條第2項修正理由：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯現立法者有意藉由上述刑罰條文之修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。是依被告於本案販賣第二級毒品犯行而言，恐將造成毒害擴散而使施用毒品者更加難以自拔，對於社會治安所生負面衝擊非微，對照其於適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至於被告販賣對象之人數多寡、是否早有施用毒品習慣、販售所得金額、被告犯後態度等情，皆非能否適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。被告猶執陳詞，率謂原判決未予適用刑法第59條為不當，容非允洽，尚無可採。
（二）又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。原判決就被告犯罪情節，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。辯護人於本院主張被告獲利微薄，請判處有期徒刑5年等語（詳參本院卷第96頁），難認妥適，已非可取。
四、從而，被告仍執前詞指摘原審適用法律違誤且量刑不當，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國111年5月3日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官施耀婷中華民國111年5月3日
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