裁判字號：最高法院105年台上字第646號刑事判決
裁判日期：民國105年03月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第六四六號上訴人 許傳軍 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月二十九日第二審判決（一○四年度上訴緝字第八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵緝字第六五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人許傳軍有其判決事實欄所載共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及傷害之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論上訴人以共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、本件上訴意旨略稱：㈠原判決以被告以外之人於審判外之陳述，因上訴人及辯護人於法院審理時表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，而認定有證據能力，惟查，上訴人及辯護人於原審言詞辯論程序中即當庭表示警詢中之陳述，沒有證據能力等語，有筆錄在卷可參，原判決卻於理由中說明，上訴人及辯護人於審理時表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前未聲明異議，其認定事實顯與卷內證據資料不符，且與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相違背，自有判決違背法律之情事。㈡本件共同被告 楊錦昇 所持有之槍枝並未查扣，迄今仍下落不明，該槍枝既無從送鑑定，原判決僅以案發現場之房間冷氣通風管、天花板之疑似彈孔，即遽予推測楊錦昇所持有槍枝具有殺傷力，顯有證據調查未盡及判決不載理由之違法。㈢案發當天持有槍枝之人係楊錦昇，上訴人並未看到楊錦昇及同行之人身上帶槍，楊錦昇自始至終亦未說過他身上有槍，上訴人當天均在車上，在車上亦無分配任務及個人所持武器之事，亦經楊錦昇、共同被告 黃士豪 等人於第一審審理中證述在卷，本件係共同被告 邱子航 於進入屋內與被害人 劉泰同 發生肢體衝突後，楊錦昇始從身上取出預藏之槍枝，上訴人不知道楊錦昇持有槍枝，本件並非事先預謀，上訴人自不可能與其等有犯意聯絡及行為分擔；又上訴人案發前並未與劉泰同有何聯繫，亦未與劉泰同約在 李丞恩 住處交還電纜線，卷附通訊監察譯文僅有上訴人向 邱博洋 詢問其手被打斷之事，無法證明上訴人曾相約劉泰同見面，上訴人不知邱子航等四人進入屋內做何事，且如係由上訴人相約處理電纜線之事，上訴人何以未一起下車處理，邱子航亦曾證稱，其與李丞恩通完電話後，即向上訴人表示不關上訴人的事，要上訴人不必下車，就在車上等候等語，足見本件係邱子航欲前往李丞恩住處找劉泰同與 簡谷嵐 理論其兄邱博洋遭劉泰同打斷手之事，邱子航始找來黃士豪、 劉昌易 、楊錦昇等人共同前往，與上訴人無涉，上訴人甚至不認識黃士豪、劉昌易，何來事先同謀，原判決僅以主觀臆測方式認定上訴人與邱子航等人有犯意聯絡及行為分擔，亦有調查未盡及理由不備之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承於案發前曾駕車搭載共同被告邱子航、楊錦昇、黃士豪與劉昌易等人至李丞恩住處，及邱子航等四人下車後與劉泰同發生衝突，並毆打、刺傷劉泰同致其死亡，邱子航等人再由其駕車離開之事實，及證人楊錦昇、邱子航、黃士豪、劉昌易、李丞恩、 羅弘昌 、 顏伯華 等之證述，佐以台灣高等法院一○一年度上訴字第二四九○號判決書、本院一○二年度台上字第一一二七號判決書（邱子航等四人業經判決傷害致死確定，下稱前案）、現場勘查報告及現場勘查採證相片、內政部警察署刑事警察局鑑定書、函附、勘驗筆錄、通訊監察譯文等在卷，復有藍波刀、小刀、彈頭等扣案（扣於前案）等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及傷害之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並說明：⒈楊錦昇於案發現場確有持槍及開二槍以控制現場及壓制劉泰同之事實，為邱子航等四人及李丞恩、羅弘昌、顏伯華等人於前案或本案第一審中證述明確。⒉楊錦昇於上開時地確有攜帶槍枝一支及射擊子彈二顆，業據在場之邱子航及目擊證人等人證述如前。且本案發生後，（改制前）桃園縣政府警察局平鎮分局鑑識人員前往前揭李丞恩住處勘查結果，發現劉泰同所在房間冷氣通風管、天花板有疑似彈孔三處，三處孔洞恰可連成一直線；並射中屋頂橫樑木條，造成木條破損，有一枚彈頭彈落於天花板處，有該分局轄內劉泰同死亡案現場勘查報告及現場勘查採證相片附卷，並有警方在現場所查得之彈頭一枚可證。足見楊錦昇所持槍枝射擊子彈之威力，確可貫穿冷氣通風管、天花板等木質硬物，並造成屋頂橫樑凹陷破損無訛。參照司法院秘書長民國八十一年六月十一日秘台廳㈡○六九八五號函釋：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」，又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此為法院辦理同類案件依職權所知之事實。從而，上述槍枝既可發射子彈，且足以貫穿冷氣通風管、天花板，並造成屋頂橫樑木條破損凹陷，其殺傷力顯逾上開標準，楊錦昇所持手槍及子彈均具殺傷力，堪可認定。又現場所查獲彈頭一顆經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、比對顯微鏡法等方法鑑定結果：「認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上賸三條右旋來復線」，有該局鑑定書可稽，堪認上述槍枝裝填之子彈，屬制式子彈無訛。又上開槍枝因未扣案且迄今仍下落不明，原審法院於前案審理時曾經函請內政部警政署刑事警察局，請依上開彈頭上之三條右旋來復線，研判據以發射之槍枝種類，該局一○一年十月三十一日函覆稱：「『已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上賸三條右旋來復線』，依本局實務經驗，可能由制式或非制式槍枝擊發產生，故『槍枝種類』需於查獲涉案槍枝後，取得試射之彈頭與前揭彈頭比對，確認其來復線特徵紋痕吻合後，始能得知。」有前案一○一年度上訴字第二四九○號刑事確定判決可稽。而該槍枝迄今仍下落不明，依「罪疑唯輕」之證據法則，據此從寬認定楊錦昇等人當天所持有之槍枝種類為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等語（原判決第八、九頁）。業已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。㈡證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及傷害之犯行，除據楊錦昇於警詢中之供述外，另依據楊錦昇於偵查中之供述（原判決第十一頁），是縱該警詢中之陳述，原判決逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，以上訴人及其辯護人就該陳述並未於言詞辯論終結前聲明異議而有證據能力，與卷內筆錄所示上訴人與其辯護人就楊錦昇於警詢中之陳述已爭執不符，其證據能力之認定與前揭傳聞法則之例外規定之情形不同，而有上訴人所指之違法，然除去此部分證據，綜合案內楊錦昇於偵查中亦為相同之陳述，及其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決違背法令。㈢原判決另依據卷內之證據資料說明，上訴人所辯，其當日沒有找劉泰同談電纜線的事，是邱子航要找劉泰同理論邱博洋被打的事，其只負責開車，不知楊錦昇他們有攜帶手槍，他們下車之事與其無關，其未與楊錦昇等人有傷害與非法攜帶槍枝等之犯意聯絡等語不可採信，及楊錦昇於前案偵、審中所為對上訴人有利之陳述亦不能資為有利上訴人之理由（原判決第十至十九頁），核與證據法則無違，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，原判決此部分並無不備理由或調查未盡之違誤。㈣上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件關於非法持有槍彈部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上開部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，對於原判決認與之有想像競合犯關係之傷害部分，因屬不得上訴第三審之案件，本院自無從實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年三月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官吳燦法官胡文傑法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月二十八日
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