裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第484號民事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第484號上訴人即追加之訴原告 鍾智明
陳玫伶 共同訴訟代理人 徐曉萍 律師被上訴人 邱春南
杜翠連 楊淑惠 譚兆熙 王荷蘭 吳 張梅英 廖劉梅英 王世芳 許 崔啟鳳 丁張富 劉榮鼎 上列一人訴訟代理人 劉安強 被上訴人 黃禮秀
王妙珍 兼上列一人訴訟代理人 王妙玲 被上訴人 王妙琳
廖月 崔守華 崔守信 崔守蘋 崔守義 王治宇 王 張利妹 王蓉 李曼雲 王斯煒 (兼馬 廖秀美 之承當訴訟人) 張麗娜 張繼長 張叔長 兼上列二人法定代理人 張慶長 被上訴人 蔡明融
徐靜芳 王治遠 劉月華 徐 李麗美 黃俊源 陳媛惠禹 星聯 查 道茀 查道苹 馬崧祐 童 成凡 董良業 董桂美 董桂月 董桂芳 陳稚螢 張意如 張武超 張武昌 廖 劉招英 （即 廖振祺 之繼承人） 王雪華 （即 王文斌 之繼承人） 王佳華 （即王文斌之繼承人） 王仁智 （即王文斌之繼承人） 王佳玲 （即王文斌之繼承人） 王尚謀 （即王文斌之繼承人） 王尚蕙 （即王文斌之繼承人）上列二人法定代理人 鍾桶美 被上訴人 孫守中 （即 楊愛貞 、 孫法讀 、 孫澎輝 之繼承人)
孫守義 （即楊愛貞、孫法讀、孫澎輝之繼承人） 孫守仁 （即楊愛貞、孫法讀、孫澎輝之繼承人）被上訴人即追加之訴被告 崔崙 （即原被上訴人 廖孟姜 之承受訴訟人）上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國106年4月28日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2300號第一審判決提起上訴，上訴人於本院並為訴之追加，本院於民國108年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二、三項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
確認上訴人與其他如附表所示共有之被上訴人（含此部分之追加之訴部分）就臺中市○○區○○段○○○○號共有土地，如原審判決附圖二所示所示A部分，面積819.85平方公尺有通行權存在。
其他如附表所示共有之被上訴人（含此部分之追加之訴部分）不得在如原審判決附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺土地上營建、或其他妨害上訴人通行、開設道路。
上訴人即追加之訴原告其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含本審追加之訴部分）除確定部分外，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上陳述，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條分別訂有明文。查上訴人於原審⒈先位聲明：
⑴確認上訴人就被上訴人國有財產署管理及被上訴人邱春南、 鄒向 、 鄒文欽 等使用臺中市○○區○○段345-2、345-5地號土地（下稱345-2、345-5地號土地）如原審判決附圖一（下稱附圖一）所示A、B、C部分（面積共184.80平方公尺）有通行權存在，被上訴人國有財產署、邱春南、鄒向、鄒文欽等應容忍上訴人通行。⑵被上訴人國有財產署、邱春南、鄒向、鄒文欽等應將如附圖一所示A、B、C部分土地上之房屋、竹木及其上地上物拆除，供上訴人通行，並不得在該通路上為營建，或其他妨礙上訴人通行之行為。⒉備位聲明：⑴確認被上訴人同段348地號共有土地（下稱348地號土地）就上訴人與其他附表（即原審判決附表一）所示共有人（即被上訴人，含追加被告崔崙，下同）共有之358地號土地（下稱358地號土地）如原審判決附圖二（下稱附圖二）所示A部分（面積約819.85平方公尺，下同）有通行權存在。⑵被上訴人邱春南應將如附圖二所示A部分之竹木拆除騰空返還上訴人及其他如附表所示共有人。⑶被上訴人邱春南應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還無權占有之土地止，按月共同給付上訴人及其他如附表所示共有人新臺幣4萬9191元。
⒊備位之備位聲明：⑴確認被上訴人所有348地號土地就上訴人與其他附表所示共有人共有之358地號土地如附圖二所示A部分有通行權存在。⑵其他如附表所示共有人應將如附圖二所示A部分之竹木拆除，供上訴人通行，並不得在該道路上為營建或其他妨礙上訴人通行之行為。提起上訴後，於民國107年6月22日更正其上訴聲明：一、原判決廢棄。二、確認上訴人與其他如附表所示共有之被上訴人就共有358地號土地如附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺有通行權存在。三、其他如附表所示共有之被上訴人不得在附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺土地上營建、或其他妨害上訴人通行、開設道硌、舖設柏油路面之行為，並應容忍上訴人為上述行為。四、被上訴人邱春南應將附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺之竹木拆除，騰空返還上訴人與其他如附表所示之共有之被上訴人。五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（見本院卷第五宗第66、67頁）。核其更正之上訴聲明，與其所主張確認其所有348、358地號土地之通行權基礎事實相同，且僅屬對確認通行權內容之更正，應屬補充或更正事實上陳述，依據上開規定，非為訴之變更或追加，合先敘明（其中被上訴人鄒向、鄒文欽、財政部國有財產署中區分署、 馬廖秀美 部分，及對被上訴人邱春南請求不當得利部分，業據上訴人撤回上訴，此部分已確定，不再繫屬本院，自不另贅述；另原審判決當事人欄中之追加被告孫法讀於103年1月15日已死亡，原審贅列為當事人，應予刪除，附予說明）。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條及第176條分別定有明文。被上訴人即原所有權人廖孟姜死亡後，由被上訴人崔崙分割繼承，上訴人並聲明追加及承受訴訟；另被上訴人即原所有權人馬廖秀美於106年5月8日將其應有部分180分之2移轉給被上訴人王斯煒，上訴人並撤回對馬廖秀美之上訴，並聲明承當訴訟，有上訴人提出民事陳報（六）暨聲請承受訴訟狀一份在卷可稽（見本院卷第五宗第170至75頁），經核與上開規定相符，應予准許。
三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人除邱春南、王斯煒、蔡明融、劉月華、 童成凡 等人到場外，其餘被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人（即追加之訴原告，下稱上訴人）主張：上訴人於99年3月23日以買賣為原因，登記取得348地號土地，應有部分各二分之一；另358地號土地，每人權利範圍各為60/2400，雖劃為道路使用，惟與公路隔離，並無法進出之通道。且因358地號土地遭被上訴人邱春南等人無權占有種植竹木，因而無從供348地號土地出入及臨接公路等通常使用，更無從供上訴人農耕使用，上訴人爰分別依民法第767條第1項、第786條、第787條、第788條及依767條第1項、第821條規定，請求確認與其他如附表所示共有之被上訴人有通行權及容忍伊舖柏油路等，及請求被上訴人邱春南等人拆除土地上其所種植之竹木，並將土地返還給上訴人及其他如附表所示共有之被上訴人等語。上訴聲明求為判決：一、原判決廢棄。
二、確認上訴人與其他附表所示共有之被上訴人就共有358地號土地如附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺有通行權存在。三、其他如附表所示共有之被上訴人不得在附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺土地上營建、或其他妨害上訴人通行、開設道硌、舖設柏油路面之行為，並應容忍上訴人為上述行為。四、被上訴人邱春南應將附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺之竹木拆除，騰空返還上訴人與其他如附表所示共有之被上訴人。五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人已撤回部分，已不再繫屬本院，不另贅述）。
二、被上訴人部分（含追加告崔崙部分），則以：
㈠、被上訴人邱春南抗辯：伊係向國有財產署承租345-5地號土地，且仍持續使用中，至358地號土地部分，其上部分之竹木為共有人之一王文斌所種植，再請伊管理，然王文斌過世後，伊即未再管理，現在何人管理、使用，伊不知道。嗣後因行政機關發函要求伊對其承租土地進行管理，伊才因而將土地上之雜草，除草完畢等語，資為抗辯，答辯聲明求為判決：上訴駁回及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、被上訴人王斯煒、蔡明融、劉月華、童成凡等人抗辯：358地號土地及附近相鄰土地原係一完整之土地，經分割後始成為現狀，358地號土地係劃為給共有人通行，始將358地號土地維持共有，伊同意上訴人通行，但358地號土地為農業區本應不得舖設柏油路，上訴人購買土地應知土地現況為何，故伊不同意上訴人舖設柏油路等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、被上訴人劉榮鼎、王妙玲、董桂美、董桂芳未於最後言詞辯論時到場，據其以前在準備程序時陳述及上訴聲明，同被上訴人王斯煒之陳述及上訴聲明。
㈣、其餘被上訴人均未於準備程序及言詞辯論時陳述及聲明。
三、得心證之理由：
㈠、上訴人主張，伊於99年3月23日以買賣為原因，登記取得348地號土地，應有部分各二分之一，與該土地連接之358地號土地為伊二人與其他如附表所示共有之被上訴人所共有，上訴人每人權利範圍為60/2400。又目前臺中市○○區○○段349至358地號土地，重測前為同安厝段124-20至124-28地號，及同安厝段124-1地號土地，而同安厝段120-20至120-28地號土地均係分割自同安厝段124-1地號土地，其中重測前同安厝段124-25地號土地則分割出同段124-29地號土地，重測後即348、358地號土地等情，有上訴人提出地籍圖、土地登記第一類謄本、土地異動索引、手寫謄本等資料為證（見原審中補卷第12-16頁、第33-45頁；原審卷第一宗第114-160頁、第303-341頁），且為到場兩造所不爭執，此部分，應堪信為真正。
㈡、上訴人主張，伊所有348地號土地，與公路無適宜之聯絡，不能為通常必要之使用，而358地號土地雖劃為道路，但不能通行，因而請求予以確認及及開設道路等語。經查，上訴人為358地號共有人之一，有上訴人提出358地號土地之土地登記第一類謄本一份為證（見原審卷第一宗第36至49頁、本院卷第五宗第176至188頁）。又上開各筆土地，經原審法院會同臺中市中興地政事務所人員履勘348、358、345-2、345-5地號等各土地結果，上訴人所有348地號土地內目前均為原生之雜樹，未作其他用途使用，而358地號土地上亦種植竹木及雜草叢生，348地號土地與358地號土地連接處（即噴漆處）並長有植物，有原審法院勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷第一宗第83-88頁）。其中系爭358地號土地，雖共有之被上訴人王斯煒、劉月華、蔡明融、童成凡、王妙玲、董桂美、董桂芳等人表示同意上訴人通行，惟其他共有之被上訴人未到場表示同意上訴人通行，且該土地上有人種植竹木等情，已如上述，則本件有關上訴人是否得通行358地號土地，仍有不明，從而上訴人依民法第767條第1項、第787條規定，自有提起本件確認之訴及請求通行之必要。是上訴人請求，確認伊與其他如附表所示共有之被上訴人就共有358地號土地如附圖二所示所示A部分，面積819.85平方公尺有通行權存在，及其他如附表所示共有之被上訴人不得在附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺土地上營建、或其他妨害伊通行、開設道路等語，即屬有據（此部分，含追加之訴被告崔崙部分），應為可採。
㈢、上訴人另請求，在358地號，面積819.85平方公尺土地上舖設柏油路面之行為，及被上訴人（含追加之訴被告崔崙），依民法第786條、第788條規定，應容忍其為上述行為部分：
按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。
立法例上就共有物之管理，應依多數決為之。經查，上訴人所有348、358地號土地為田，目前仍屬農業區，業據上訴人自承在卷（見原審卷第一宗第8頁），且為到場被上訴人所不爭執，而農路之設置，其方法不一而足，例如舖細砂以保留縫隙供植物生長、舖水泥或舖柏油等等，則系爭358地號土地如何供作農業使用之道路，自應由共有人決定之，始符合共有人最佳利益，而上訴人所主張在358地號土地上舖設柏油路面之行為，應屬共有物之管理行為，依上開規定，應由多數共有人決定為之，惟上訴人二人所有358地號土地之應有部分各僅為60/2400，有上訴人所提上開土地登記第一類謄本在卷可稽，上訴人亦自承未得其他多數共有人同意舖設柏油路（見本院卷第六宗第89頁反面），是上訴人未舉證證明已取得多數共有人同意其為上開管理方法，或共有人間有契約之約定，則上訴人依民法第786條、第788條規定，為此部分之主張，即難謂有據（含此部分之追加之訴被告崔崙部分），要不可取。
㈣、上訴人再主張，被上訴人邱春南應將附圖二所示A部分之竹木拆除，騰空返還上訴人與其他如附表所示之共有人部分：上訴人稱，358地號土地遭被上訴人邱春南無權占有種植竹木，爰依民法第767條第1項、第821條規定為請求等語；但為被上訴人邱春南所否認，並辯稱358地號土地，其上部分之竹木為原共有人之一王文斌所種植，再請伊管理，然王文斌過世後，伊即未再管理，現為何人管理，伊不知道等語。按地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，始有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決意旨參照）。經查，雖依證人即前里長 廖泰吉 於原審法院證述：358地號土地所有人王文斌曾經告訴伊，他委託邱春南幫他管理土地，但王文斌後來已經往生了，邱春南是在該土地上種竹筍，他還有種香蕉、相思樹、樟樹等語（見原審卷第二宗第63頁），但此僅能證明邱春南之前曾受王文斌委託在358地號土地上種植前述等植物，而非現今之種植情況，況證人廖泰吉於原審復證述：「（問：你說現在還有種是看到他做什麼行為？）他經常在那邊除草‧‧」等語（見同上卷頁），堪認證人廖泰吉僅能證稱過去曾看見過邱春南在系爭土地上管理及有除草之行為，但其尚未明確證述邱春南種植及除草所在土地位置，則上訴人主張邱春南迄今仍在358地號土地上種植作物而有使用358地號土地之行為云云，難謂有據；況觀之邱春南所提出由國有財產署發函給邱春南之102年5月20日函文（見原審卷第二宗第15頁），其上記載略以：該土地上雜草叢生，影響市容，並限文到七日內清除改善等語，則邱春南抗辯，伊係因行政機關來函而去除草等語，尚非全然無據。且被上訴人邱春南於本院亦稱，伊未再管理系爭土地，至王文斌死後，其繼承人是否占用系爭358地號土地，伊不知道等語（見本院卷第五宗第46頁反面），而上訴人復未舉其他證據以證明邱春南現在有處分及管理系爭358地號土地之事實，從而，尚難僅憑證人廖泰吉於原審之上揭證詞，遽認邱春南目前有在系爭358地號土地上種植作物而無權占有該土地之情形。是依上開說明，上訴人主張依民法第767條第1項、第821條規定，請求邱春南拆除土地上其所種植之竹木，並將土地返還給上訴人及其他如附表所示之共有人云云，亦難憑採。
四、綜上所述，上訴人本於民法第767條第1項、第787條規定，請求確認上訴人與其他附表所示共有之被上訴人就共有358地號土地如附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺有通行權存在，及其他附表所示共有之被上訴人不得在附圖二所示A部分，面積819.85平方公尺土地上營建、或其他妨害上訴人通行、開設道路部分，應屬有據（此部分，含追加之訴被告崔崙部分），應予准許；逾此部分之請求，即屬無據（含此部分之追加之訴被告崔崙部分），不應准許。上開應准許部分，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改，為有理由，爰判決如主文第一、二項所示；至上開不應准許部分，原審就此部分為上訴人敗訴之判決（撤回上訴部分除外），經核於法並無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴各為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第85條第1項前段、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國108年1月23日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官楊熾光法官黃玉清以上正本係照原本作成。
邱春南不得上訴，其餘兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官葉仲文中華民國108年1月23日