裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第339號判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：有關建築事務
臺北高等行政法院判決
103年度訴字第339號103年10月30日辯論終結原告 胡晉維 訴訟代理人 曾梅齡 律師被告基隆市政府代表人 張通榮 （市長）訴訟代理人 余憶雯
胡國祥 林俊緯
參加人 周勝傑
參加人財盛營造股份有限公司代表人 張火財 （董事長）上列當事人間有關建築事務事件，原告不服內政部中華民國102年12月31日台內訴字第1020000960號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣參加人周勝傑於民國100年1月17日以坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地為申請位置，向被告申請建築線指定，經被告以原告所有坐落同段384之2地號土地（下稱系爭土地）為界（如附圖），於100年1月19日指定建築線，嗣參加人財盛營造股份有限公司（下稱財盛營造公司）向被告申請於麥金段376地號土地核發建造執照，經被告審查後核發
100基府都建字第0050號建造執照在案。原告於101年8月23日以陳述意見書向被告表示，該建築線指示圖及建造執照之核發，損害其權益，應予撤銷，經被告以101年9月21日基府都計壹字第1010177365號函復該府指定建築線符合規定。原告不服被告上開101年9月21日函，提起訴願，訴願機關以102年3月26日台內訴字第1010366502號決定訴願不受理。原告續提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第803號裁定駁回，另上開裁定理由認原告於101年8月27日以陳述意見書訴請撤銷指定建築線處分及建造執照部分，被告未檢具訴願答辯書並將相關必要關係文件送予訴願機關，致訴願前置程序尚未完成，遂將該部分移送訴願機關為訴願審理，遭經駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
甲、程序部分：
一、本件原告於101年8月20日知悉被告於100年1月19日先就訴外人 張美智 （原為周勝傑）所有坐落於基隆市○○區○○段○○○○號基地（下稱系爭基地）核定建築線，再就系爭基地核發100基府都建字第0050號建照執照之處分，顯係違法後（原證一），旋即據上開系爭基地建築線指示及建照執照核發之處分違法為由，於101年8月27日以「陳述意見書」提起訴願（原證二），嗣仍遭訴願機關以102年12月31日台內訴字第102000960號訴願決定，駁回原告之訴願在案（原證三）。原告不服上開訴願決定，援引前揭行政訴訟法第4條第1項、第13條第1項、第24條第1款、第106條第1項本文規定，於法定期間內，提起本件行政撤銷訴訟，程序上應予准許。
乙：實體部分
一、本件原告以系爭基地之建築線核示指定及建照執照之核發，確係違法，並已損害其權利為由，據以提起本件撤銷訴訟，應為有理：
（一）被告先於61年5月31日發佈實施都市計畫，○○○區○○段地號384土地（樂利3街32巷）劃設為都市○○道路用地，並公告實施都市計畫在案，再於79年11月22日以79基府工都字第72867號公告，發佈實施「擬定基隆市港口商埠部份（國家新城附近地區）細部計畫案」，將該計畫道路用地劃定為8公尺寬之計劃道路，嗣於81年辦理通盤檢討時，並未變更上開計劃道路之寬度，因此方於87年5月
19日由地政機關○○○區○○段地號384土地逕為分割，確定計畫道路之地籍線後，另分別成立新地號○○○區○○段地號384-1及384-2，其中地號為384-2之土地現為原告所有（原證四）。
（二）今被告以比鄰系爭基地北側之重測前為鶯歌石段鶯歌石小段52-7地號之土地（現○○○區○○段○○○○號土地），曾於69年間向其申請建築基地，其當時既已認定該土地所鄰接之10公尺寬道路為現有巷道，並據此指定建築線在案，致該巷道斯時即已作為供不特定之公眾通行使用必要之巷道，且逾20年以上未曾中斷為由，方於100年1月19日就系爭基地申請核定建築線時，直接依修正前基隆市建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款之認定標準，核定系爭基地之建築線，再就系爭基地核發建照執照。原告對此不服提起訴願，仍遭訴願機關以於69年間因比鄰系爭基地北側之重測前為鶯歌石段鶯歌石小段52-7地號之土地（現○○○區○○段○○○○號土地）鄰接之10公尺寬道路為現有巷道，據此指定建築線，屬73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，並經被告機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，故被告機關據以指定系爭基地之建築線並核發建照，並無違誤為由，駁回原告之訴願。然：
1、依建築法第48條規定文義可知，主管建築機關應先指定已經公告道路之境界線為建築線，○○○區○○○道路，方有以現有巷道作為認定標準，於必要時另定建築線。準此，本件被告既已於61年5月31日發布實施都市計畫，○○○區○○段地號384土地（樂利3街32巷）劃設為都市○○道路用地，則比鄰系爭基地北側之重測前為鶯歌石段鶯歌石小段52-7地號之土地（現○○○區○○段○○○○號土地）於69年申請指定建築線時，○○○區○○段地號384土地（樂利3街32巷）既已公告成計畫道路在案，依法理應以此計畫道路之境界線作為指定建築線之依據，孰料，被告卻捨上開公告，不附理由逕○○○區○○段地號384土地（樂利3街32巷）認定為現有巷道，再變相依修正前基隆市建築管理自治條例第2條第1項規定，即建築基地面臨合於自治條例之「現有巷道」者為由，反未依據都市計畫之規定計畫道路界線，辦理指定建築線，除其中關於現有巷道認定理由附之闕如外，更已與母法建築法第48條規定意旨相違。因此69年指定建築線舊案，如前所述，已有違誤在先，則本件被告及訴願機關於100年1月19日系爭基地申請核定建築線時，再循舊案，認○○○區○○段○號384土地（樂利3街32巷）既為曾指定建築線之現有巷道，復因系爭土地即位於所認定該現有巷道範圍內，即可依修正前基隆市建築管理自治條例第2條、第4條第1項第3款規定，將系爭基地之建築線指定在原告所有系爭土地與系爭基地之交界地籍線，即屬有疑。
2、又基於「新法優於舊法原則」，因都市計畫實施性質上亦屬法律，被告本應以新規定寬度予以認定，而非以69年舊案建築線指示之處分當時所憑藉之比鄰系爭基地北側之重測前為鶯歌石段鶯歌石小段52-7地號之土地（現○○○區○○段○○○○號土地）鄰接之10公尺寬道路此舊寬度為依據，況論，69年指定建築線舊案，斯時如何認定現有巷道之疑義及違誤，已見前述，是以，本件被告既然於79年公告發佈實施細部計畫案，○○○區○○段地號384土地（樂利3街32巷）此計畫道路用地確定劃定為8公尺寬之計畫道路，更於87年再由地政機關辦理道路逕為分割，將計畫道路境界地籍線確立後，另成○○○區○○段384-1及384-2新地號，則依建築法第48條規定，自應以計畫道路境界線作為建築線，換言之，系爭基地之建築線，理應指定於原告所有系爭土地○○○區○○段地號384土地之間，方為適法，惟被告卻另以系爭基地東側雖面鄰8公尺寬計畫道路，惟經現場勘察，現場寬度大於8公尺計畫道路寬度，須依原有寬度管制為由，逕將系爭基地建築線指定於原告所有系爭土地與系爭基地間，顯已變相將8公尺寬計畫道路變更為10公尺寬計畫道路，違反前揭都市計畫法第26條第1項本文，都市○○○道路寬度）非經通盤檢討，不得任意變更之規定。
3、再者，該舊建築線係重測○○○區○○段○○○○號建築基地之建築線，而原告所有系爭土地為三角形之地形並非等寬之長方形，若將系爭土地納入現有巷道，則該巷道變成不等寬，亦有違闢建道路應整段寬度相同原則。
4、另，本件原告所有系爭土地，係於87年5月間，由同段地號384之土地分割而來（原證四），且依據林務局農林航空測量所提供之87年11月13日、93年12月22日及98年4月12日航（空）照圖3紙（原證五），可知系爭土地自分割後係作為小客車縱向停車使用，並非供大眾通行巷道之用，是於69年間縱已認定重測○○○區○○段○○○○號土地所鄰接之10公尺寬道路為現有巷道（假設語氣），並據此指定建築線在案，致該巷道斯時作為供不特定之公眾通行使用必要之巷道，而系爭土地既落在此現有巷道範圍內，仍有持續供不特定之公眾通行未曾中斷之事實，然系爭土地已於87年5月間分割出來，且作為小客車縱向停車使用，則供公眾通行之事實即有中斷，故倘仍將原告所有系爭土地持續認定成供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，自與事實相悖，更於法不符。
二、自90年始公布之基隆市建築管理自治條例第6條第1項第4款文義觀之，該條文明明係規定面臨「現有巷道」之基地，如「現有巷道」之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度指定建築線，與本件被告所指稱系爭基地因面臨「計畫道路」，依都市○○道路中心樁為中心，現場寬度大於
8公尺「計畫道路」寬度部分，依原有寬度管制並據此指定建築線，根本無涉，被告援引此一條文作為系爭基地之建築縣顯屬無據。再者，縱若被告所謂現場寬度大於8公尺「計畫道路」寬度部分，係指夾於系爭基地與計畫道路間具有公用地役關係之現有巷道（指原告所有地號為384-2之系爭土地），然此系爭土地之寬度並不到6公尺、甚至4公尺，並無適用基隆市建築管理自治條例第6條第1項第4款規定之可能。至此可證，被告引用基隆市建築管理自治條例第6條第1項第4款規定，並以此作為系爭基地建築線指定於原告所有系爭土地與系爭基地間交界地籍線之依據，恐有違誤。
三、被告另稱因道路兩側均有排水溝，方以現場道路兩邊之水溝外緣線指定建築線，惟事實上原告於98年間所購買之系爭土地，係與系爭基地相鄰，未見有任何排水溝，且至今查無該排水溝申請及列管相關資料，甚至，被告更進一步認定該排水溝應係事後未經許可擅自打除，更改排水路線所生（原證八），既為如此，於該排水溝事實上存在與否或縱係存在然關於其實際精確位置之詳細資料均無法自卷內事證得知之情下，被告機關仍以此未經許可擅自打除，更改排水路線後之水溝外緣線指定建築線，自有疑問。
四、○○○區○○段地號384土地遭被告認定成現有巷道之相關資料，至今均附之闕如，則該土地是否即為現有巷道，並因此得以據此更進一步將包含於其中之系爭土地同樣認定成現有巷道，即屬有疑；又，系爭土地既係於87年始○○○區○○段地號384土地分割而出（原證四），地籍之設立並未滿20年；且依據林務局農林航空測量所提供之87年11月13日、93年12月22日及98年4月12日航（空）照圖3紙（原證六），可知384-2地號之土地均係作為小客車縱向停車使用，並未供大眾通行巷道之用；甚至，依照土地稅減免規則第9條本文規定，無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免，實則原告均有按期繳交地價稅在案，此有繳納地價稅收據可證，由此可知，系爭土地實與成立公用地役關係巷道之要件，即須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要等要件，並不相符合。退萬步言之，縱系爭土地符合公用地役關係之要件，然被告係遲至102年8月
8日始完成系爭土地為現有巷道之認定程序（被證十三），則被告據此逕於100年1月19日將系爭基地建築線指定於原告所有系爭土地與系爭基地間之交界地籍線之程序顯然有誤等情。並聲明求為判決撤銷內政部訴願審議委員會102年12月31日台內訴字第102000960號訴願決定及基隆市政府100年1月19日建築線核示指定處分與100基府都建字第0050號建照執照之處分。
參、被告則以：
甲、程序部分：
一、訴願法第14條規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾
3年者，不得提起。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。…」第77條第2款規定：
「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：二、提起訴願逾法定期間…者。…」查本案係於100年1月19日核示指定，建築線指定申請人於100年1月24日取回，原告至101年10月26日方提起訴願，已逾30日之法定期間，揆諸首揭規定，原處分業已確定，原告對之提起訴願，自為法所不許。
二、另依據訴願法第77條第8款規定:「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定…八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」及行政法院62年度裁字第41號判例：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」本府100年1月19日核示指定建築線，作成行政處分，建築線指定申請人於100年1月24日取回。原告101年8月23日以陳述意見書表達不服，本府於10
1年9月21日基府都計壹字第1010177365號函（證物5）回復，乃為對原告說明指定建築線之過程及依據，僅屬單純觀念通知及事實陳述，並非行政處分，揆諸前揭規定及判例意旨，非對原告所為之行政處分，原告對之提起訴願，自屬不合法。
三、依內政部訴願決定書（案號：0000000000），有關原告申請撤銷建造執照等事件，不服被告101年9月21日基府都計壹字第1010177365號函提起訴願，「訴願不受理」（詳證物7），依訴願法第77條第7款規定:「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定…七、對已決定或已撤回之訴願事件重行提起訴願者。」，本件陳述意見書業已列為前述訴願案之附件經過審議，得否再行提出另為訴願，尚有可議，應為不受理之決定。
乙、實體事項：
一、本案執行建築線指示（定）係依據74年11月6日七四基府工管字第62432號函附件：基隆市政府工務局建築線指定（示）承辦原則補充規定第5點：「申請指定（示）路段內之水溝如屬明溝，以內沿為準計算寬度，暗溝者視為路面。」（詳證物9），次依86年10月23日八六基府工都字第097192號議題三：「現有道路寬度（含排水溝等）大於都市○○道路寬度時，是以牆面線或建築線指定」，結論係為具有公用地役權者，指定為建築線，未具有公用地役權者，指定為牆面線（詳證物10）、基隆市建築管理自治條例第6條第1項第
5款規定：「建築基地與都市○○道路間夾有公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線。」暨94年11月15日基府都計貳字第0940130382號函（詳證物11）會議紀錄五、會議結論：一、有關現有巷道之認定程序之討論：
為便民計，如有下列狀況者得請道路主管機關准予都計科逕予指定建築線：（一）有設籍證明資料可供佐證者。（二）可於都市計畫圖上查證者。如依上述指定原則仍有疑義者，再請道路主管機關辦理會勘予以認定。
二、另本府執行指定建築線業務時，倘建築線指示基地範圍已有舊案指定在案，且經現場勘查後該地區都市計畫及建築線指定位置並無變動者，依舊案指定。依據上揭法令規定，本案基地東側面臨8公尺計畫道路，惟經現場勘查後，依都市○○道路中心樁為中心，現場寬度大於8公尺計畫道路寬度部分，須依原有寬度管制，且本案之水溝係為整條非僅位於基地部分，依據與本案基地同側土地（本案基地之北側土地）於69年9月10日本府收件0000000號指定建築線在案（詳證物12），可知本案基地東側水溝已存在且通達20年以上，具有公用地役關係，且本案申請基地前經95年9月21日本府收文第0000000號建築線指示在案，該地區都市計畫並無變動，經現場勘查後，道路兩側均有排水溝，循舊案指定，以現場道路兩邊之水溝外緣指定建築線。
三、依「基隆市建築管理自治條例」第4條第1項第3款規定：「於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」，即為「現有巷道」，查本案既於69年間因指定建築線，認定臨接之10公尺寬道路為現有巷道，並據此指定建築線，故無原告所稱逾越法律裁量權限及未踐行法律應有程序之處。
四、本案原告認為所有（本市○○區○○段○○○○○○號）住宅區土地被指示為現有巷道未踐行法律應有程序乙節，原告已於
102年6月25日向本府申請認定，經道路主管單位102年8月8日基府工土壹字第000000000函公告（證物13）「申請範圍（坐落本市○○區○○段○○○○○○號土地），本巷道已於69年間指定為10公尺之建築線在案，至當時該巷道已作為供不特定之公眾通行使用之必要巷道，且於81年之航測圖標示當時該巷道仍作為通行使用中，又該巷道至今已逾20年以上未曾中斷，為不特定之公眾通行之必要，且土地所有權人並無阻止之情形，符合基隆市建築管理自治條例第5條第1項第1款現有巷道認定之條件，故持續認定為「現有巷道」。其認定結果與100年1月19日本府收件第00000000號建築線指示（定）案內容完全一致。
五、原告訴請撤銷100基府都建字第0050號建造執照乙節，查原告為該建造執照鄰近土地所有權人，非該建造執照之起造人、承造人，並不具提請撤銷建造執照之適格性。
六、經查本案系爭土地北側毗鄰土地曾於69年9月10日本府收件0000000號指定10公尺建築線在案（證物1），依建築線剖面圖可知本案基地東側水溝已存在且通行20年以上具公用地役關係。另查本市○○區○○段○○○○○○號44年都市計畫為未設定區（證物1），70年3月20日發布實施之「港口商埠地區都市計畫」劃設為住宅區（證物2），樂利三街32巷於79年11月22日發布實施之「擬定基隆市港口商埠部份（國家新城附近地區）細部計畫案」劃設8公尺計畫道路至今。
七、依內政部75年3月19日台內營字第378352號函釋：「按建築法第48條第2項明定，對已公告道路以外之現有巷道，直轄市、縣（市）主管建築機關認有必要時得另定建築線，俾利於人民申請建築。至於「現有巷道」之認定範圍及退讓建築線之辦法，應由省、市政府於建築管理規則中訂之。惟揆諸目前地方都市發展與實際執行需要，有必要就『現有巷道』之認定標準統一規定。茲經多方研議，以為所稱『現有巷道』之範圍宜包括左列情形：一、依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者。三、建築法73年11月7日修正發布前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」（證物4）；另依90年基隆市建築管理自治條例第4條第1項規定之現有巷道包括3種情形，其中同條項第3款規定：「73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」，皆為現有巷道（證物5），本案既於69年間已指定建築線在案，認定臨接之10公尺寬道路為現有巷道，95年
9月21日本府收件第0000000號及100年1月19日本府收件第00000000號建築線指示（定）案據此指定建築線，應屬有據。
八、又司法院釋字255號解釋：「……此項非計畫道路，無繼續供公眾通行之必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止……」，查該巷道（樂利三街32巷）69年業已指定建築線，屬具有公共地役權之現有巷道（詳證物1現況計畫圖），巷道至今已逾20年以上未曾中斷，且有公共排水溝及早已核發建照、使照在案，如廢止將影響民眾權益及現有建物未臨接建築線無法出入之疑慮，故有繼續供公眾通行之必要；查95年9月21日本府收件第0000000號及100年1月19日本府收件第00000000號建築線指定案，因該地區都市計畫及建築線指定位置並無變動，經現場勘查後，道路兩側有排水溝循舊案指定，以現場道路兩邊之水溝外緣指定建築線。爰依90年之基隆市建築管理自治條例」第5條第1項第5款規定：「建築基地與都市○○道路間夾有公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。
」（詳證物5），仍以10公尺寬指定建築線等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、參加人周勝傑、財盛營造公司則以：
一、我們是依法申請建築線指示，依照建築線指示申請建造執照，依法開工、施工，取得使用執照。所以我主張這個建築線指示是合乎規定的。
二、我在申請建築線指示時，我有查當時土地所有權人，當時是員林鎮，代表它是公有土地，所以我就比較放心來申請建築線指示。
三、在這個申請建築線之前，就有同樣的建築線指示在案，我們根據前案的建築線指示來申請，並沒有比較特別的地方等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告（100）基府都建字第0050號建造執照（訴願卷第141-143頁）、被告100年1月19日建築線指示（定）申請圖書（訴願卷第48頁）、訴願決定書（本院卷第21-24頁)為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、就麥金段376地號基地指定系爭建築線時（100年1月19日），系爭麥金段384-2號土地是否為現有巷道？
二、被告於69年就麥金段52-7地號基地（現為麥金段375地號土地）所指定之建築線是否有誤？
三、原處分就麥金段376地號基地，指定麥金段384-2地號邊界線為系爭建築線，有無違誤？
陸、本院之判斷：
甲、程序方面：查原告主張其為被告100年1月19日所為建築線指示（定）申請圖書（見訴願卷第48頁）及被告所核發（100）基府都建字第0050號建造執照（見訴願卷第141-143頁）之利害關係人，其於101年8月20日始知悉上開不利於己之二處分，遂於101年8月27日對上開二處分表示不服，因無證據顯示其於101年8月20日前即已知悉上開二處分，自應推定其於
101年8月20日始知悉上開二處分之主張為真正，則其於10
1年8月27日對上開二處分表示不服，並未逾訴願法第14條第1項及第2項前段規定之「知悉日起30日內」期間，亦未逾訴願法第14條第2項後段規定之「達到或公告期滿後3年內」期間，且原告為麥金段384-2地號土地之所有權人，系爭建築線之指定及建造執照之核發，關係麥金段384-2地號土地之使用，原告自為法律上利害關係人。至內政部訴願決定書（案號：0000000000），乃就原告不服被告101年9月21日基府都計壹字第1010177365號函所為之決定，與原告不服前揭被告指定建築線及核發建造執照之處分不同，原告自仍得提起訴願，其起訴應屬合法，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時（100年1月）之基隆市建築管理自治條例（90年10月9日公告，見本院卷第100頁）第4條第1項第3款規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」
（二）行為時之基隆市建築管理自治條例第5條第1項第5款規定：「建築基地與都市○○道路間夾有公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。」
（三）建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」
二、被告就麥金段376號基地指定系爭建築線時（100年1月19日），系爭麥金段384-2地號土地是為現有巷道：
（一）查參加人周勝傑於100年1月17日就坐落麥金段376地號之基地向被告申請建築線指定，被告認定系爭原告所有同段系爭384－2地號土地為既成道路，且69年曾就52-7地號基地（現為麥金段375地號土地）指定384號土地西緣（即目前384-2地號土地與376號基地交接處）為建築線，95年9月21日被告收件第0000000號（見原處分卷第49頁）亦曾就同地段376號、377號、385號基地指定指定
384－2地號土地西緣為建築線，被告因於100年1月19日以原告所有同段系爭384－2地號土地西緣為界，指定系爭建築線，並依該建築線，核發參加人財盛營造公司所申請麥金段376地號土地上建物之建造執照（100基府都建字第0050號建造執照），核無違誤。
（二）原告雖主張系爭384-2地號土地係於87年始○○○區○○段地號384土地分割而出，地籍之設立並未滿20年，且依據林務局農林航空測量所提供之87年11月13日、93年12月
22日及98年4月12日航（空）照圖，可知384-2地號之土地均係作為小客車縱向停車使用，並未供大眾通行巷道之用，原告並均按期繳交地價稅（依照土地稅減免規則第
9條本文規定，無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免），可見系爭384-
2地號之土地並非既成道路，且被告遲至102年8月8日始完成系爭384-2地號土地為現有巷道之認定程序，則就麥金段376地號基地指定系爭建築線時（100年1月19日），系爭麥金段384-2地號土地自非具有公共地役權之現有巷道或既成道路云云。
（三）惟按「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」，業經司法院釋字第400號解釋在案，本件系爭384-
2號土地雖係於87年始自麥金段384號土地分割而出，地籍之設立未滿20年，但系爭土地未自麥金段384號土地分割而出之前，該麥金段384號土地業於69年間指定為10公尺之建築線在案，依建築線指示申請圖之剖面圖（見本院卷第94頁）顯示建築線Ａ處（與麥金段52-7號土地交接處，即目前麥金段384-2地號之位置）有「現有排水溝」，但排水溝仍在剖面圖所繪製「10公尺道路」之範圍內，可見排水溝上方為可供通行之道路，是當時「相當於分割前384-2號土地」之位置已有通行公共地役關係，且林務局農林航空測量所87年11月13日、93年12月22日及98年4月12日航照圖（見本院卷第28-30頁）顯示當時樂利3街32巷雖有汽車停靠路邊，但該路邊並非獨立之停車場，而係連接道路之空地，該樂利3街32巷顯仍為通行使用中，是該巷道中之麥金段384-2地號土地自69年至今已通行逾20年以上未曾中斷，為不特定之公眾通行之必要，土地所有權人且無阻止通行，故於麥金段376地號基地指定系爭建築線時（100年1月19日），系爭384-2地號土地已符合基隆市建築管理自治條例第5條第1項第1款現有巷道認定之條件。至於原告是否仍就系爭384-2號土地繳納地價稅，係屬可否申請退稅之問題，不能因此而認為系爭384-
2地號土地於系爭建築線指定時（100年1月19日）並非現有巷道。又被告雖於102年8月8日始完成系爭384-2地號土地為現有巷道之認定程序，但系爭384-2地號土地於系爭建築線指定時（100年1月19日）實質上已符合司法院釋字第400號解釋所稱公用地役關係之要件，其於10
0年1月19日即已為現有巷道，原告主張系爭384-2地號土地至102年8月8日始成為現有巷道云云，尚有誤會。
易言之，於麥金段384地號（8米計畫道路）與建築基地（麥金段376地號）間夾有公用地役關係之現有巷道（系爭384-2地號土地），依行為時（100年1月）之基隆市建築管理自治條例（90年10月9日公告）第5條第1項第
5款規定：「建築基地與都市○○道路間夾有公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路」，被告因而以麥金段384-2地號土地（現有巷道）之西緣邊界線作為建築線，自無違誤。
（四）原告復主張依建築法第48條規定，主管建築機關應先指定已經公告道路之境界線為建築線，○○○區○○○道路，方有以現有巷道作為認定標準，於必要時另定建築線。○○○區○○段地號384地號土地（樂利3街32巷）是都市○○道路用地，並無任何資料可認定其為既成道路，但被告於69年指定建築線舊案時，不附理由逕○○○區○○段○號384土地（樂利3街32巷）認定為現有巷道，進而指定麥金段384地號土地之西緣（相當目前麥金段384-2地號土地之西緣）為建築線，已有違誤，本件被告既然於79年公告發佈實施細部計畫案，○○○區○○段地號384土地（樂利3街32巷）此計畫道路用地確定劃定為8公尺寬之計畫道路，更於87年再由地政機關辦理道路逕為分割，將計畫道路境界地籍線確立後，另成立麥金段384-1及384-2新地號，則依建築法第48條規定，自應以計畫道路境界線（即麥金段384號土地西緣）作為建築線，但被告10
0年1月19日核定建築線時，再循錯誤之舊案，指定系爭384-2號土地西緣為建築線，即有違誤，且已變相將8公尺寬計畫道路變更為10公尺寬計畫道路，違反前揭都市計畫法第26條第1項本文，都市○○○道路寬度）非經通盤檢討，不得任意變更之規定云云。
（五）惟按建築法第48條第2項規定，被告就計畫道路以外之現有巷道，得於其建築管理規則中規範另定建築線之辦法，故計畫道路與現有巷道相牽連時（例如建築基地與都市○○道路間夾有公用地役關係之現有巷道），被告自得於其所制定之基隆市建築管理自治條例中另定建築線指定之規則，並將既有巷道納入都市○○道路，此乃依基隆市建築管理自治條例指定現有巷道建築線之法定結果，無所謂「變相自行變更計畫道路寬度」之問題，原告主張「限於○○區○○○道路時，方得以現有巷道作為指定建築線之標準」，尚有誤會。經查本件麥金段384-2地號44年都市計畫為未設定區（見本院卷第129頁），70年3月20日發布實施之「港口商埠地區都市計畫」劃設為住宅區（見本院卷第131頁），樂利三街32巷於79年11月22日發布實施之「擬定基隆市港口商埠部份（國家新城附近地區）細部計畫案」才劃設8公尺計畫道路至今，是被告69年就52-7地號基地（現為麥金段375地號土地）指定384地號土地西緣（即現384-2地號土地與376號基地交接處）為建築線時，並無8公尺計畫道路之細部計劃，亦無麥金段384-2地號土地之地籍，當時指定384地號西緣即10公尺道路之邊界為建築線，難謂有何違誤，該行政處分且已經形式確定，是在該處分未經撤銷之前，系爭384-2地號土地確為「於73年11月7日前，曾指定建築線之巷道」，且已經自69年通行至100年，則依行為時（100年1月）之基隆市建築管理自治條例（90年10月9日公告）第4條第1項規定，系爭384-2地號土地於系爭建築線指定時，即為現有巷道，是縱無資料可認定麥金段384地號土地為「現有巷道」，而只能認定麥金段384地號土地為「8米計畫道路」，但系爭384-2地號土地為具有公共地役關係之現有巷道，被告依行為時（100年1月）之基隆市建築管理自治條例（90年10月9日公告）第5條第1項第5款規定指定現有巷道之邊界為系爭建築線，並不違反建築法第48條規定，亦無原告所主張「變相將8公尺寬計畫道路變更為10公尺寬計畫道路，違反前揭都市計畫法第26條第1項本文」之情形，原告主張尚不足採。
（六）原告復主張系爭384-2號土地寬度並不到6公尺、甚至4公尺，並無適用基隆市建築管理自治條例（按：原告係指
100年7月20日公布之基隆市建築管理自治條例）第6條第1項第4款規定之可能，且原告所有系爭土地為三角形之地形並非等寬之長方形，若將系爭土地納入現有巷道，則該巷道變成不等寬，亦有違闢建道路應整段寬度相同原則云云。惟按行為時基隆市建築管理自治條例第5條第1項第4款所謂「現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍保持其原有的寬度」，目的在於保持大於4公尺現有巷道之寬度，勿因建築線之指定而使大於4公尺現有巷道之寬度（即公用地役關係）變窄，非謂小於4公尺之現有巷道無行為時基隆市建築管理自治條例第5條（指定建築線）之適用。又闢建道路固以應整段寬度相同為原則，但依基隆市建築管理自治條例指定現有巷道之建築線並將現有巷道納入都市○○道路後（會使原計畫道路變寬），當然會影響原都市○○道路之寬度，此為建築法第48條第2項所許可，計畫道路縱因此而前後不等寬，亦無違反建築法或都市計畫法之可言，原告主張亦不足採。
（七）縱上，原處分所指定之系爭建築線指示圖及建造執照之核發，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年11月13日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官黃秋鴻
法官陳金圍法官畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年11月13日
書記官簡若芸