裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第84號民事判決
裁判日期：民國94年07月12日
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第84號上訴人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 湯光民 律師複代理人丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年4月26日台灣嘉義地方法院93年度訴字第517號第一審判決提起上訴，本院於94年6月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及其免為假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭土地係由上訴人之父親 陳言 共同取得所有權，後來因為 陳祿 、 陳水 掇、 陳福 、 陳新仁 等四人，利用陳言在北港任職時，將系爭土地盜移登記為其四人名義下，雖然渠等申請土地登記名義為共有物分割，但陳言並未參加、亦未同往地政事務所，且未徵得陳言事先同意，此部分有原審證人 陳杖卿 之證言可參。是由陳言本有共有名義、及由陳言之子 陳漢鐘 、丙○○陸續管理或使用系爭土地，暨繳納重劃規費、田賦、水費等事實，已可充分證明上訴人丙○○確實有權使用系爭土地。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請傳訊陳漢鐘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：援用原審之主張及立證方法。
丙、本院依上訴人聲請傳訊證人陳漢鐘。理由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段第134地號土地（下稱系爭土地）係被上訴人所有，上訴人自民國（下同）89年11月間未經被上訴人同意，無權占用系爭土地，並在其上興建如原審判決附圖所示編號⒈、⒉所示磚造鐵皮蓋平房及屋簷，鋪設如編號⒊、⒋所示水泥地，設置如編號⒌、⒎所示水塔、土坵等地上物，並種植農作如編號⒏所示。又上訴人無法律上原因或其他權利，占用系爭土地，因此獲得相當於租金之不當利益，致被上訴人受有損害。為此依民法第179條、第767條之規定提起本訴，請求上訴人除去系爭土地上之上開地上物，並將系爭土地交還被上訴人，上訴人並應自89年12月1日起至交還系爭土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣（下同）2,500元等語。（原審判決被上訴人全部勝訴）
二、上訴人則以：系爭土地原係兩造共同之祖先 陳崑 名義所有，陳崑生有六子即長子陳祿、次子陳福、參子 陳賀 、肆子陳言（上訴人之父）、伍子 陳水掇 、陸子 陳群 （早逝，其子為陳杖卿），嗣陳崑死亡時，因上訴人之父陳言在北港任職，陸子陳群則先於陳崑死亡，所生獨子陳杖卿年幼，因此陳祿、陳福、陳賀、陳水掇將陳崑所遺田地登記為該四人名下。至於陳言應分得之土地，一份借用陳福名義登記，另一份（即系爭土地）則借用陳水掇名義登記。民國69年間，上訴人之母 陳王 甭去世，即安葬於系爭土地之上，直至84年間才將骨灰移至他處，倘此筆土地並非上訴人所有，上訴人焉能安葬親人於其上，此外系爭土地之前稅金及重劃規費均係上訴人所繳，況上訴人之兄陳漢鐘已在系爭土地耕作60年云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張：系爭土地係登記為伊名義所有，上訴人未經被上訴人同意，於89年12月1日在系爭土地以磚造鐵皮蓋平房、屋簷、水塔、小土坵及農作物等地上物（占用位置及面積詳如原審判決書所載），無權占用系爭土地之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本一件在卷足憑，復經原審法院履勘現場及囑託嘉義縣朴子地政事務所測量，著有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（原審卷第50頁至第53頁、第106頁、第107頁），為上訴人所不爭（本院卷第29頁），被上訴人主張上訴人占用系爭土地之事實，堪信真正。
四、本案兩造爭執重點，在於「上訴人使用系爭土地有無正當權源？」經查：
㈠依被上訴人提出之系爭土地登記謄本記載（原審卷第10頁、
第123頁），系爭土地所有權人係被上訴人名義，上訴人並無所有權，依此證據，上訴人對系爭土地並無使用權利。上訴人雖主張其先祖陳崑分給其父陳言部分之土地，一份借用陳福名義登記，另一份（即系爭土地）借用陳水掇名義登記，但為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，殊難採信。縱或上訴人主張其父陳言之繼承權於民國32年間遭被上訴人之父等人侵害屬實，惟此項繼承回復請求權除斥期間為十年，茲被上訴人於本院已為時效消滅之抗辯，此項繼承回復請求權亦已罹除斥期間之經過而消滅，上訴人依法不得再行主張。
㈡至於上訴人所舉證人陳杖卿於原審到庭證述：「我讀國小的
時候，我伯父陳祿、陳水掇及陳新仁帶我去登記．．．沒登記給我是因為我是小孩，沒有撫養我祖父」、「一開始就沒有登記給陳言，因為他外出工作不在家，土地都是另外四房在耕作，所以登記給另外四房」等語（原審卷第66頁、第67頁）。此外，證人陳漢鐘（上訴人之兄）於本院準備程序中到庭證述「被上訴人有將六分之一的土地給我耕作，但沒有登記」、「（民國32年土地登記時，有無經過你父親的同意？）當時他不知道。」、「我從民國36年耕作到66年，66年以後我再交給上訴人耕作。」、「（上訴人是否有將系爭土地出租給陳杖卿種植桑樹？）有」、「（重劃規費、田賦及水費何人所繳？）我繳的」（本院卷第28頁、第29頁），依上開證人陳杖卿、陳漢鐘之證言，均不足以證明上訴人就系爭土地有所有權或使用權利。另上訴人主張其母陳王甭於69年間去世，曾安葬於系爭農地上，直至84年間才將骨灰移至他處，固提出照片二紙為證（原審83頁），並為被上訴人所不爭，惟依此項事實，仍不足以證明上訴人係有權占有。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人並無合法或正當權源，自89年12月1日起占用土地（有關占用土地位置及面積等，詳如原審判決附圖所示），從而被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴人將原審判決附圖編號1、2、3、4、5、7、8所示地上物清除，並返還系爭土地與被上訴人，洵屬有據。又「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念。按上訴人自承於89年12月1日起無權占用系爭土地，業如前述，被上訴人主張上訴人因此獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，訴請上訴人應給付自89年12月1日起至交還土地之日止之不當得利，於法尚無不合。又兩造就無權占用系爭土地之不當得利金額，於原審審理中合意以每年2500元為計算基準（原審卷第129頁、本院卷第46頁），亦應准許。
六、綜上所述，被上訴人基於民法第767條之法律關係，訴請上訴人將系爭土地上如原審判決附圖編號1、2、3、4、5、7、8所示之地上物拆除，並將連同編號6空地等系爭土地返還被上訴人；另依民法第197條規定，請求上訴人應自89年12月1日起至交還土地之日止，按年給付2,500元之不當得利，為有理由，原審予以准許，並准供擔保為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件訴訟標的金額未逾150萬元，已不得上訴而告確定，上訴人聲請願供擔保免為假執行，核無必要，應併予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月12日
民事第三庭審判長法官林輝雄
法官王明宏法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年7月14日
書記官葉秀珍
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