裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1085號刑事判決
裁判日期：民國107年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1085號上訴人即被告 黃俊豪 選任辯護人 余政勳 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1029號，中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【已更名為臺灣新北地方檢察署，下同】106年度偵字第22867號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃俊豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之咖啡包貳拾包（驗餘總淨重貳佰零捌點參伍公克）與門號0000000000號行動電話壹支均沒收。
事實
一、黃俊豪與邱 嘉祥 （經原審判處有期徒刑1年10月確定）均明知4-甲基甲基卡西酮（起訴書漏載「4-」等字）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由 邱嘉祥 於民國106年7月26日前某日，先行自不詳管道，以每包新臺幣（下同）400元之價格購入含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包後伺機販售牟利，再於106年7月26日中午12時34分許，在其新北市○○區○○○路○○巷○○號4樓住處內，利用門號0000000000號行動電話連接網路，登入微信（WeChat）通訊軟體之「花漾語」群組，以「嘉祥」之暱稱在該群組內刊登如附表所示隱喻販賣毒品內容之文字。適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務，於上開群組內瀏覽訊息時察覺有異，遂透過微信以「麻倉葉」之暱稱聯繫邱嘉祥，私下與邱嘉祥商談交易細節，佯裝欲向邱嘉祥購買毒品，雙方達成由邱嘉祥以總價3千元價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包予員警之合意，並約定在新北市○○區○○○路○○巷○○號前進行交易。邱嘉祥即在上址住處內告知黃俊豪上開交易資訊，並將含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包交予黃俊豪，由黃俊豪出面進行交易。嗣黃俊豪於同日下午2時5分許，至新北市○○區○○○路○○巷○○號前，欲將6包含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包交付予喬裝買家之員警時，員警即表明身分，旋遭當場逮捕而未遂，並扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包（驗前總毛重67.28公克、驗前總淨重61.10公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度為2%，驗前總純質淨重為1.22公克）。經警徵得黃俊豪同意，帶同員警前往邱嘉祥前述住處內而查獲邱嘉祥，員警並徵得邱嘉祥、黃俊豪同意後進行搜索，於邱嘉祥住處內扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包14包（驗前總毛重：164.20公克、驗前總淨重：149.78公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度為1%，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重為1.49公克）、邱嘉祥所有門號0000000000號行動電話1支，及與本案無關之含有第二級毒品甲基安非他命之白色或透明結晶體3包（總毛重1.4924公克、總淨重0.7373公克，此部分另經臺灣新北地方法院以106年度審簡字第2021號審結）、帳冊1本、磅秤1個等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃俊豪及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執（本院卷第79～82、104、105頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
二、上揭事實，業據被告黃俊豪於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，而證人即原審同案被告邱嘉祥於偵查及原審中均自白有在微信通訊軟體之「花漾語」群組，以「嘉祥」之暱稱在該群組內刊登如附表所示隱喻販賣毒品內容之文字，並與由員警所暱稱之「麻倉葉」聯繫販毒事宜等情（偵卷第246、原審卷第122頁）相符。又證人邱嘉祥於偵查中供稱：這次販賣的毒咖啡包每包購入價格是4百元，我以6包3千元之價格賣給員警等語（偵卷第246頁），被告亦自承知悉此情（同卷第419頁），足證販入與賣出間有1百元之價差，堪認被告與邱嘉祥均有販賣毒品以營利之意圖無疑。此外，復有現場及扣案物品照片30張、自願受搜索同意書3份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、通訊軟體微信內張貼如附表之販賣毒品訊息翻拍照片1張、員警與被告邱嘉祥手機內通訊軟體文字對話內容翻拍照片4張、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、新北市政府警察局新莊分局106年7月26日員警職務報告書、內政部警政署刑事警察局106年8月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份等在卷可佐（偵卷第275～303、
63、77～81、83～89、91～93、119、265～267、57～59、
55、56、371～373頁）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所列管之第三級毒品。又按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。本案係員警向被告與邱嘉祥偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告與邱嘉祥既有販賣4-甲基甲基卡西酮之故意，且依約攜帶前往交付交易，即已著手實施販毒之行為。惟員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與邱嘉祥間，就上開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告就本案犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103年第6次刑事庭會議決議參照）。查被告因出面交易而先為警查獲，於員警尚未得知邱嘉祥之真實年籍資料之前，即帶同員警前往查獲邱嘉祥等情，為被告與邱嘉祥供述一致，並有新北市政府警察局新莊分局106年7月26日員警職務報告書存卷可考，足認被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。被告分別有前述毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項等減輕事由，依法應分別遞減輕之。又依刑法第66條但書規定，其依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕時並得減至三分之二，亦併予指明。
㈤被告雖稱：其於偵、審中均自白犯罪，且遭查獲時即供出毒
品來源為邱嘉祥，並因此查獲邱嘉祥，顯見悔悟，而邱嘉祥於原審判處有期徒刑1年10月，被告卻被判處有期徒刑1年6月，顯有失公平，請求依刑法第59條規定，酌減其刑云云。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查販賣第三級毒品罪之法定刑，本無從與販賣第一級毒品罪相提並論，且被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑後，並無情輕法重之憾；復考量被告與邱嘉祥於不特定人均可閱覽之通訊軟體群組內刊登販賣毒品之訊息，企圖將毒品販賣予不特定之人，戕害他人身心健康，與一般施用毒品者互通有無之情形相較，犯罪之情節非輕，難認依上開規定減輕其刑後，在客觀上尚有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕或情輕法重之情形，揆之前開說明，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之適用，是被告上開主張，無可採取。
四、撤銷改判之理由：原判決就被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但
同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑，並遞減其刑之結果，最多得減至有期徒刑7月，原判決認僅得減至10月又15日，容有誤會。
㈡本件如非被告於遭逮捕當下即供出邱嘉祥，當不致查獲共犯
邱嘉祥並扣得其他毒品（含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包14包、含有第二級毒品甲基安非他命之白色或透明結晶體3包）。被告對於本案毒品其他共犯之查獲，助益良多，且有效防止毒品擴大流通之犯罪危害，足認深有悔意。原審三度減刑為1年6月，尚嫌過重，其裁量尚有未妥。被告上訴請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云，並無理由，已如上述，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告正值青壯，不思循正途賺取財物，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，欲藉由販賣毒品獲取不法利益，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，竟於不特定人均可閱覽之通訊軟體群組內企圖販賣毒品牟利，應予非難。惟考量被告係擔任出面交付毒品收取金錢之角色；暨販賣毒品
之數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭查獲，惡性尚非重大不赦，犯後坦認犯行，亦供出共犯邱嘉祥、扣得其他毒品之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收：㈠扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共20包
（驗前總淨重210.88公克，取樣2.53公克鑑定用罄，驗餘總淨重208.35公克），業經鑑驗屬實，有上揭鑑定書可佐，該等毒品既為被告與邱嘉祥非法販賣之物，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，至鑑定用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。扣案之門號0000000000號行動電話，為共犯邱嘉祥所有，供本件犯罪所用之物，業據其自承在卷（偵卷第246頁），基於共犯連帶負責之法理，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡至扣案之含有第二級毒品甲基安非他命成分的白色或透明晶
體3包，與本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行無關；另扣案之帳冊1本與磅秤1個等物，並無證據足證為本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，又不具違禁物之性質，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國107年6月13日附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌───┬───────┬──────────────┐│編號│刊登時間│刊登內容│├───┼───────┼──────────────┤│1│106年7月26日中│正版霧紅公仔，自取優惠多，品│││午12時34分許│質保證，能睡能愛能岔輪保證不││││打槍，別再亂喝了，會心悸亂尬││││的爛公仔了，火了雙北地區滿5││││可外送，小本生意不賒帳，新莊││││區其他區域郵資另計。│└───┴───────┴──────────────┘