裁判字號：最高法院85年台上字第1641號民事判決
裁判日期：民國85年08月02日
裁判案由：異議之訴
最高法院民事判決八十五年度台上字第一六四一號
上訴人甲○○
乙○○○被上訴人丁○○
丙○○右當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十三年度上易字第三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造原共有坐落台南市○○段五七○、九七四、九七五、九七六、九七七號五筆土地，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十年度訴字第六二八號分割共有物事件判決分割確定後，被上訴人據以為執行名義聲請強制執行拆除地上物交付土地。兩造於民國八十二年十一月十五日執行法院現場勘測時，成立和解，被上訴人願將與伊之土地分割界址線向北退讓二十六公分，供伊繼續通行使用，並撤回強制執行在案。兩造既經和解，則上開確定判決即為該和解方案所取代，詎被上訴人再執該確定判決聲請強制執行，台南地院並以八十二年度執字第五六九九號強制執行事件受理等情，爰依強制執行法第十四條規定，求為撤銷台南地院八十二年度執字第五六九九號強制執行程序之判決。
被上訴人則以：伊雖同意土地界址向北退讓二十六公分暫供上訴人使用而撤回強制執行之聲請，惟就土地使用因未定期限，條件尚未談成，而未成立書面契約。且依執行筆錄記載之意旨，兩造亦未成立和解，況上訴人對占用其土地之第三人已取得執行名義，其再執以異議即無理由等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造原共有之土地五筆業經判決分割確定，被上訴人執以聲請執行拆除上訴人在其分得土地上之地上物並交付該土地，於執行法院現場勘測時兩造成立協議，被上訴人將其與上訴人分割界址線向北退讓二十六公分，供上訴人暫時使用，惟須另行訂立契約約定使用情形，被上訴人並撤回該次強制執行之聲請。嗣後被上訴人復執上開確定判決再聲請強制執行等情，業經調閱台南地院八十二年度執字第三五八七號及八十二年度執字第五六九九號執行卷查明屬實，且有執行筆錄影本附卷可按。上訴人雖依執行筆錄之記載，主張兩造已另成立和解，被上訴人不得再執確定判決聲請強制執行云云。惟查上開執行筆錄係記載：上訴人甲○○稱其分得之土地部分被占用，請求被上訴人協助要回，被上訴人稱願退讓二十六公分暫由上訴人使用，兩造同意另訂契約約定使用情形，待鄰地無權占用部分要回後再行處理等語。核其意旨，乃被上訴人以兩造間另訂契約約定土地使用情形，為其退讓二十六公分土地暫由上訴人使用為前提條件，被上訴人並未表明願無償且不定期限借與上訴人使用其所退讓之部分土地。茲兩造既尚未訂立契約約定土地使用情形，自難認兩造就前開退讓部分之土地使用已另成立和解契約。上訴人主張兩造已另訂和解方案替代確定判決，而有消滅或妨礙被上訴人所取得之執行名義請求之事由云云，即非可採，為其心證所由得。復說明對上訴人其他主張及攻擊方法之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍爭論兩造已於執行名義成立後成立和解而有消滅或妨礙被上訴人請求之事由存在，並就原審依職權解釋契約，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十日