裁判字號：最高法院85年台上字第3220號刑事判決
裁判日期：民國85年07月04日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三二二○號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第一八九○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度少連偵字第一三六號、八十三年度偵字第六○六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十三年四月中旬某日起至同年四月十五日止，連續多次在其彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號住處附近等地，非法販賣安非他命予彭○正吸用，前後共三次，每次一包，每包新台幣（下同）一千元，嗣於同年四月十六日晚間九時許，彭○正欲再向上訴人購買安非他命時，上訴人再與未滿十八歲之彭○正共同基於意圖營利之犯意，由上訴人將安非他命二包（總毛重○‧七公克）、玻璃吸管二支及塑膠空袋七個交予彭○正，囑其帶至彰化市○○路與福成街口，賣與不詳姓名之買主，並告以價款因買主已事先交予上訴人，故囑彭○正勿再收取。上訴人為使彭○正願意代其將上開安非他命及吸食工具交付買主，竟另行起意無償贈與亦屬禁藥之安非他命一包，為替上訴人販賣上開安非他命之代價，嗣於翌（十七）日凌晨二時許，彭○正携帶上開安非他命二包、玻璃吸管二支及塑膠空袋七個，至彰化市○○路與福成街口等待買主時，尚未賣出，即為警查獲，並扣得上開物品，且循線查悉上情。因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，及維持第一審關於明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人有非法販賣及轉讓安非他命予少年彭○正之犯行，係以彭一正之供述為論據，然彭○正先後於警訊、偵查及審理中之供述，就其非法吸用之安非他命或稱係向一名不詳姓名男子所購買之情形，且對於其向上訴人購買安非他命之時間、數量、次數，以及有無免費送給吸用等重要內容，先後供述有所出入，究竟以何者為實在，原判決理由內並未詳加論述，已有判決理由不備之違誤。㈡原判決既認彭○正於警訊問其吸用之安非他命是向何人所購買時，尚諉稱係向一名不詳姓名男子所購買，及先後於警訊、偵查、審理有多次供述，其內容稍有出入，竟又謂其始終堅指向上訴人購買安非他命多次，及對於上開犯行之指證，始終未曾變更云云，其理由不免矛盾。㈢依原判決事實所載上訴人於八十三年四月十六日晚間九時許，將安非他命二包、玻璃吸管二支及塑膠空袋七個交予彭○正囑其帶至彰化市○○路與福成街口，賣與不詳姓名之買主，而無償贈與安非他命一包，作為替上訴人販賣安非他命之代價，然彭○正為警查獲時，僅扣得其所謂欲賣與不詳姓名買主之二包安非他命，並未查獲上訴人無償贈與之安非他命，其故何在﹖而上訴人有無交代不詳姓名買主之特徵，否則，如何交予該買主﹖且該查扣之二包安非他命，是否確為化學合成麻醉藥品﹖有無送請權責機關鑑定﹖凡此與認定少年彭○正之供述是否屬實及上訴人有無非法販賣麻醉藥品犯行之待證事實，至有關係，原審未詳予調查說明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十二日
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