裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第3765號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3765號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告駱俞中選任辯護人呂光武律師被告于國祥選任辯護人 邱一偉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27388號），本院判決如下：
主文駱俞中共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重合計壹點參壹伍伍公克）、盛裝上 開愷 他命之包裝袋貳個、NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）均沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖玖貳捌公克）沒收銷燬，盛裝上開甲基安非他命之包裝袋壹個沒收；應執行有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖玖貳捌公克）沒收銷燬，第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重合計壹點參壹伍伍公克）、盛裝上開愷他命之包裝袋貳個、甲基安非他命之包裝袋壹個、NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）均沒收。
于國祥共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重合計壹點參壹伍伍公克）、盛裝上開愷他命之包裝袋貳個、NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、駱俞中、于國祥係男女朋友關係，明知第三級毒品愷他命（Ketamine）依法不得販賣，竟基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由駱俞中於民國99年10月9日晚間6時許，在臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○街○○號1樓之「CoCo資訊網網咖」，利用電腦設備以網路連結至「UThome聊天室」（網址：http：//chat.f1.tw/），以「什麼煙都有－新莊」為暱稱，向不特定之人兜售愷他命，適臺北縣（現改制為新北市）政府警察局土城分局廣福派出所巡佐 謝英山 瀏覽該網路發現上開暱稱有異，遂以暱稱「土城小黑」詢問是什麼煙？駱俞中回答「KKKKKK」，謝英山再詢問煙價如何計算？駱俞中則回答「800」等語，嗣駱俞中為避免警方查緝，要求暱稱「土城小黑」之員警謝英山提供即時通帳號，駱俞中改以自己申登之即時通聊天（帳號：Cat00000000、名稱：俞中駱－誰要K跟糖？），並與暱稱「土城小黑」之警員謝英山談妥販賣愷他命1包為新臺幣（下同）800元，雙方於同年10月9日18時51分許，議定至臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區）新海橋下交易2包愷他命，謝英山即聯繫員警 黃啟昌 及 黃芳祥 抵達現場協助支援，另于國祥則騎乘機車附載駱俞中，於同日19時許先至新北市新莊區某處，由駱俞中向真實姓名年籍不詳之成年男子無償取得愷他命2包（驗餘淨重1.3155公克），駱俞中另向該男子無償取得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9928公克）而自行持有之，嗣駱俞中於於同日19時20分、24分、26分許，以其所有門號0000000000行動電話與員警謝英山聯絡後，雙方約定在臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號臺北縣（現改制為新北市）立殯儀館門口前進行交易，于國祥隨即騎乘機車附載駱俞中至該地點，由駱俞中與佯裝買家之員警黃芳祥進行交易，經黃芳祥當場確認駱俞中及于國祥確有攜來待售之愷他命後，即以暗號通知在旁埋伏之黃啟昌、謝英山，並於同日20時30分許，當場逮捕駱俞中及于國祥而未遂，並從駱俞中身上扣得上開愷他命2包（驗餘淨重
1.3155公克）、供聯繫販賣愷他命使用之NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9928公克）等物，始悉上情。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院得審酌言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。本件檢察官所提以下傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序、審判程序均表示無意見，並已保障其對質、詰問權，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌本案供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告駱俞中、于國祥於本院審理中坦認不諱（本院卷第112頁），核與證人即本件查獲員警謝英山、黃芳祥、黃啟昌於偵查中之證述情節相符，並有上開「UThome聊天室」網頁列印資料5紙、即時通訊對話列印資料4紙、現場查獲照片2張、被告駱俞中使用行動電話門號0000000000之簡訊翻拍照片14張及該門號99年10月9日之雙向通聯紀錄1份在卷可參，復有扣案之愷他命2包、供聯繫販賣愷他命使用之NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）及甲基安非他命1包可資佐證；而扣案疑似毒品之物經送鑑定結果，其中白色微黃透明結晶1包（驗餘淨重0.9928公克）檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，另白色結晶2包（驗餘淨重合計1.3155公克）檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心99年11月5日航藥鑑字第0996805號毒品鑑定書1紙附卷可稽。
二、查販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且上揭毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作。況被告駱俞中自承本件持有愷他命2包係無償取得，而預計以每包800元、
4包3,000元之代價出售牟利等語（見偵卷第12頁筆錄），其既依交易數量而調整販售第三級毒品愷他命之價格，是其販入之價格必較售出之價格低廉，顯有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，是本件被告2人意圖販售愷他命之行為，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
三、綜上所述，認被告2人前揭自白應與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪、科刑及沒收：
一、論罪：查愷他命（Ketamine），分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品；甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得擅自販賣、持有。本件被告2人意圖營利並基於販賣之意思，著手將愷他命出售予喬裝買主之警員，而為警當場查獲，致未完成毒品交易，核被告2人販賣愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另核被告駱俞中持有甲基安非他命之犯行，係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。又被告2人持有愷他命之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開販賣愷他命未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就此部分應論以共同正犯。而被告駱俞中所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。本院衡酌被告2人未遂之犯罪情狀，認與既遂犯之情形尚屬有間，危害程度較輕微，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑；又被告2人於偵查中及審判中皆曾自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞予減輕其刑。至被告駱俞中自承其自88年間起患有憂鬱症或躁鬱症，且因家庭關係緊張而為上開犯行等語，客觀上核無情狀顯可憫恕之情形，是被告及辯護人聲請再依刑法第59條酌量減輕其刑一節，核與上開法律之規定未符，併此敘明。
二、科刑：
(一)爰審酌被告駱俞中前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度毒聲字第28號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第
205號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，其明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟未經許可非法持有甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9928公克），意欲供己施用，行為實屬不該；又被告2人因缺錢花用，為圖私利，竟欲利用網路販賣愷他命予他人牟利，嚴重擴大毒品交易、散布範圍，其等犯行之危害性甚高，應予非難，兼衡被告2人販毒角色之分配，及於偵查中一度自白，仍屢次翻異供述，否認部分犯行，顯示尚存僥倖心理，未見確實悔改之意；且被告駱俞中於本院審理中猶一度指稱遭到警方之威脅，經本院勘驗警詢錄音後，自知無從自圓其說，始不再爭執此節，然已無謂耗費大量訴訟資源，又被告2人直至本院調查相當事證，並於審理中提示證據，終知事證明確，未再多為無謂辯解而坦承犯行之犯後態度，另審酌被告
2人意圖營利販賣愷他命2包（驗餘淨重1.3155公克）之數量尚非甚鉅等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告駱俞中部分定其應執行之刑，以示警懲。
(二)被告于國祥緩刑之諭知：另查被告于國祥前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮致重典，且於偵、審期間皆有自白犯罪，經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告于國祥所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
又為期被告于國祥又為確實革除販毒惡習，矯治其不正之心態，有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，併予諭知緩刑期間付保護管束，以輔導向善，並觀後效；另為能建立其正確之價值觀，宜賦予其適當之社會處遇，爰再依刑法第74條第
2項第5款之規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以資警惕。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非第18條第1項後段所定應沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，並不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據；故同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，該毒品即不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，亦即依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號刑事判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命2包（驗餘淨重合計1.3155公克），係被告駱俞中持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又盛裝上開愷他命之外包裝袋2個，係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，且屬被告駱俞中所有供其販賣第三級毒品所用之物，業據被告駱俞中供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。至此部分鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品愷他命，因已不存在，不得宣告沒收，併予敘明。又本於共同正犯責任共同之法理，此部分對於被告于國祥，亦應併為沒收之諭知。
(二)次按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1925號判決參照）。查本件扣案之NOKIA行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），係被告駱俞中所有供聯繫本案販賣愷他命犯行使用之物，業據被告駱俞中於本院審理時供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收；又本於共同正犯責任共同之法理，此部分對於被告于國祥，亦應併為沒收之諭知。
(三)本件查獲被告駱俞中持有而扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9928公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不問屬何人所有，應依同條例第18條第1項前段，沒收銷燬之；扣案用以包裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，係被告駱俞中所有，便於攜帶上開毒品及防潮使用之物，業據被告駱俞中於本院審理時供述甚詳，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
(四)另扣案之玻璃球吸食器1個，核與本件被告2人之上開犯行無關，爰不為宣告沒收之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害制條例第4條第6項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第
2項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第74條第
1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中華民國100年5月5日
刑事第十六庭審判長法官王偉光
法官魏俊明法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國100年5月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。