裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴緝字第76號刑事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴緝字第76號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告莊元福指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3822號），本院判決如下：
主文莊元福犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、非制式子彈叁顆均沒收。又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。又犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑陸年，沒收併執行之。
事實
一、莊元福明知具有殺傷力之槍枝、子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及同條例第5條之規定，未經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有槍枝、子彈之犯意，於於民國102年11月間某日，在臺南市○○路路邊，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子購買具有殺傷力之銀色改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、非制式子彈5顆而持有之。
二、莊元福意圖為自己不法之所有，於102年12月21日凌晨2時許，見 沈麗華 所有，車牌號碼000-000號機車停放於臺南市○區○○路○○○巷○號之7前，竟基於攜帶兇器竊盜之犯意，以其所有客觀上足以為兇器使用之扳手1支（未扣案），拆卸沈麗華所有之509-CSQ號機車車牌0面竊取之。另基於攜帶兇器強盜之犯意，於102年12月29日晚上10時30分許，將竊得之車號000-000號車牌黏貼覆蓋於其不知情女友 黃聖雯 所有之山葉廠牌黑色普通重型機車上（原懸掛車牌號碼為000-000號），騎乘上開機車至臺南市○○區○○街○○○號「歐室服飾精品店」，口罩蒙面並戴手套走入店內佯裝購衣，再趁店員 郭姿 吟轉身取衣之際，從身上所背之紅色背包裡，取出客觀上足以為兇器使用之黑色玩具槍1把（未扣案）指向 郭姿吟 ，喝令其進入櫃檯，以此方式傳達欲強取財物之表示而著手，其間因郭姿吟哀求推託，莊元福不斷作勢拉扯手槍槍機滑套，再喝令郭姿吟進入店內之更衣室，惟郭姿吟仍然不從，並乘莊元福不注意之際沿大門逃向店外求救，莊元福見狀亦逃離現場，犯罪終告不遂。莊元福逃離現場之後，即將作案所用之黑色玩具槍、所著衣服連同紅色背包，丟棄於臺南市官田區「隆田陸橋」下。嗣員警據報循線查知上情，並於103年2月18日下午4時許，持本院核發之搜索票前往莊元福當時位於臺南市○區○○路○○號3樓之2住處執行搜索，同時扣得前述具有殺傷力之銀色改造手槍1把（含彈匣1個）、非制式子彈5顆等物。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件所引用作為認定事實具有傳聞性質之供述證據，除證人郭姿吟警詢時之證述，因指定辯護人對證據能力表示爭執，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據，其餘證據業經檢察官、被告莊元福及其指定辯護人於本院準備程序對於證據方法表示無意見，並同意作為證據（見本院訴緝卷第41頁正面、第90頁正面），本院審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對被訴持有槍彈、攜帶兇器竊盜罪部分均坦承不諱，且不否認有事實欄二所載前往「歐室服飾精品店」，在店內取出玩具槍，喝令店員郭姿吟前往櫃檯、更衣間之行為，惟矢口否認有何強盜之行為，辯稱：伊曾於102年11月27日被案外人 郭定達 毆打成傷，12月間曾在「歐室服飾精品店」看到貌似毆打之人，當日前往「歐室服飾精品店」目的係為尋仇云云。辯護人除重申前詞外，另以：依本院勘驗當時店內監視器之結果，被告自始均未有喝令店員郭姿吟交出財物或自行取出、搜刮財物之行為，與強盜取財之構成要件未合，至多應成立強制罪等語為之辯護。
二、經查：㈠被告持有扣案槍、彈及攜帶兇器竊盜之犯罪事實，業據被告
於偵查及本院審理時均坦承不諱。其涉持有槍彈罪部分，並有扣案之銀色改造手槍1把（含彈匣1個）、非制式子彈5顆扣案為證，前開槍彈經送往內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍係「改造手槍，由BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用」、非制式子彈係「由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發」，而均認為有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103年3月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及照片6張在卷可稽（見偵卷第22頁正面、背面）。其犯竊盜罪部分，則與證人即被害人沈麗華【失竊車牌車主】、證人即被告女友黃聖雯【失竊車牌尋獲時懸掛之機車車主】警詢時證述車號000-000號車牌失竊暨尋回之情節一致。足徵被告自白與事實相符，應堪採信。
㈡再被告於102年12月29日晚上10時30分許，將竊得之車號00
0-000號車牌黏貼覆蓋於黃聖雯之機車上，騎乘該車前往「歐室服飾精品店」，在店內取出玩具槍1把指向郭姿吟，喝令其進入櫃檯、更衣室等情，是為被告所不爭執，復經證人郭姿吟於偵查、本院審理時證述：當時我一個人在店裡顧店，被告進來店裡，穿連身帽、戴口罩、背一個包包，他進來後左右看一下約幾秒中，接著就問老闆在不在，我回答老闆不在，接著他就要我拿後面一件衣服給他看，我轉身拿衣服，他拿槍指著我，叫我不要動，叫我進入櫃檯，接著他又叫我進去裡面的更衣室，被告有拉槍機的動作，我一時很害怕不敢亂動，並試著往前走，之後就跑出店外。被告沒有直接講錢這個字，我認為他的目的是要盜取錢財，因為他叫我進去櫃檯，當時店裡大約有2萬多元的現金在抽屜，他指著叫我進去櫃檯但我不敢進去等語在卷（見偵卷第26頁背面至第27頁正面、本院訴緝卷第165頁背面至第166頁正面）。嗣本院依檢察官之聲請勘驗「歐室服飾精品店」店內監視器，結果略為：被告於影片時間22時32分許進入「歐室服飾精品店」後，先詢問老闆是否在店內，復在店內來回走動，佯裝購物，於影片時間22時35分45秒許，趁店員取衣物時掏出黑色槍枝，持槍喝令店員進入櫃檯內，店員表示請被告不要為難，其間被告多次拉扯手槍槍機滑套【勘驗筆錄誤為拉保險】，作勢欲對店員開槍，再令店員進入更衣間，惟店員仍然不從，兩人遂在店內僵持，影片時間22時38分0秒許，店員向門口逃離，被告先追至店外，再於22時38分33秒許逃離現場。上開期間之內，被告均未有令店員交出財物，或自行取出財物之行為等情，有本院105年1月14日當庭勘驗之準備程序筆錄、監視器錄影擷取畫面之翻拍照片10張附卷可參（見本院訴緝卷第88頁正面至第89頁背面、第91頁至第95頁）。此部分之客觀事實，均堪以認定。
㈢又被告當日進入「歐室服飾精品店」至離開之期間，雖未有
令郭姿吟交出財物，或自行取出財物之行為，然意思表示，本不以明示為限，默示之意思表示，即以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，與明示之意思表示亦有同一之效力。觀被告當時進入店內時頭戴連身帽、口罩，復拔槍對郭姿吟吆喝，命其進入櫃檯、更衣室，2人僵持約3分鐘許，而一般商店現金通常係收納於結帳即櫃檯處，本為一般社會大眾所周知，則被告堅持嚇令郭姿吟進入櫃檯，如此拔槍嚇令、相互僵持之舉動，實難理解係有何索取財物以外之用意。此亦與證人郭姿吟於本院時之證述：被告拿出槍的目的是要盜取錢財。我會這樣覺得是因為他當時叫我進去櫃檯。被告沒有直接講錢，他就拿槍指著我叫我進去，那時抽屜裡有一些現金，大約2萬多元等語相符（見本院訴緝卷第16
6頁正面）。至於被告於證人郭姿吟逃至店外後，雖無再行逗留拿取財物之行為，然參以當時證人郭姿吟逃跑至店外同時已高聲尖叫、呼救（見本院訴緝卷第89頁背面之勘驗結果），被告既知事跡已敗漏，為免再被其他人目擊，顯無再於店內稍加駐足之可能，自應加速逃離現場，亦難因被告於郭姿吟逃出後並無拿取財物之動作，反推其先前並無取財之意思。況被告當時並無拔槍、對郭姿吟施以強制之原因，詳如後述，綜上客觀事證，應認郭姿吟當時之理解無誤，被告於拔槍、嚇令郭姿吟進入櫃檯時，同時已傳達取得財物之意思表示，而著手實行犯罪。另按不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之。如案件發生於深夜時分，視線不佳，被害人倘係未曾服役或接觸槍枝之人，自無從判別被告所持手槍，係玩具手槍，抑屬真槍時，倘就主、客觀情狀而言，被害人已因被告手持扣案手槍而至不能抗拒之程度，並不因被告所持之扣案手槍，係玩具手槍，非屬真槍，即得逕認被害人未至不能抗拒程度（最高法院93年度台上字第1166號判決意旨可資參照）。 佐以 被告於本院審理時所陳：該槍與真槍大小、外型均相仿等語（見本院訴緝卷第163頁正面），衡以當下郭姿吟受限於店內之狹小空間，一時無他法可逃脫，其間被告手持槍枝，不斷拉扯手槍槍機滑套、作勢對郭姿吟恫稱「開下去喔」等言詞（見本院訴緝卷第89頁背面），一般人值此生命、身體遭受重大威脅之際，均會深感恐懼而無暇再仔細辨識被告所持槍枝之真偽，顯然足使被害人心生恐懼，並壓制意思自由至使不能抗拒之程度，亦不因被告所持是否為玩具槍而有差別。
㈣至於被告辯稱：伊在102年11月時曾被郭定達打，後來伊看
到打他的其中一名男子是「歐室服飾精品店」的老闆，所以才去那邊尋仇。伊離開前拔槍係因當日伊騎女友的車前往，擔心車牌被看到，所以才叫店員到櫃檯後面，該行為係基於強制之犯意，並非強盜云云。惟行為人主觀之犯罪故意為何，本係由客觀事實所呈現之外觀認定，當依卷內各項事證參諸案發時之客觀情狀、被告抗辯合理與否等情加以綜合判斷。本院依被告之聲請傳喚證人郭定達到庭證稱：莊元福和我朋友 梁志祥 有金錢上的糾紛，當天梁志祥約莊元福到海佃路，大概是102年，梁志祥就叫我們打他，我們有用到電擊棒和打火機。我不認識「歐室服飾精品店」的人，沒有參與經營，我只有去買過衣服，大約是101年假釋回來時去買過2、3次，最後一次應該是102年初，這件事我沒有和別人講過，是當時女朋友陪我一起去，我不知道梁志祥有沒有去過這家店等語（見本院訴緝卷第164頁正面至第165頁正面），其稱於102年間與人毆打莊元福，當時用到電擊棒、打火機等情，固與卷附臺南市立醫院104年12月31日南市醫字第0000000000號函檢附莊元福於102年11月27日前往該院就診之急診病歷所示受傷部位相符（見本院訴緝卷第74頁至第75頁），然僅能證明2人確實存有仇怨。依其所述：去「歐室服飾精品店」單純是買東西，最後一次是去「歐室服飾精品店」是102年初等語，係遠在郭定達102年11月27日毆打莊元福糾紛及本案發生之前。另依證稱伊不認識「歐室服飾精品店」的人等語，亦與證人即「歐室服飾精品店」負責人王全森偵訊時證稱：並不認識郭定達或是莊元福，不曾與郭定達合力毆打莊元福等語一致（見偵卷第44頁）。互核上開證據，均無法建立證人郭定達與「歐室服飾精品店」有關或「歐室服飾精品店」負責人曾參與毆打被告乙事之聯結，自難認被告莊元福稱其曾於102年11月27日至同年12月21日間看到貌似與郭定達一同毆打之人等語屬實。又被告當日進入「歐室服飾精品店」之後，雖曾向店員詢問「老闆在嗎……他都大概什麼時候會在這裡？」，經店員回覆「老闆？請問你哪一位？他不在。……請問您哪一位？……看有什麼要轉達，看你是誰」等語，業據本院準備程序筆錄記載明確（見本院訴緝卷第88頁正面），倘被告此行之目的在於找「歐室服飾精品店」老闆尋仇，其知悉尋仇對象不在店內之後，應無再在店內停留之必要，然被告卻繼續佯裝購物，復拔槍與店員僵持，此實難合於一般人之理解。被告另辯稱：當時店員說老闆不在，伊就要離開了，當時叫店員是因為機車是我女朋友的，被店員看到，認係犯強制罪云云（見本院訴緝卷第89頁背面、第40頁正面），然當時被告所騎乘之機車，其上係懸掛竊得車號000-000號之車牌，已有一定隱蔽真實身份及避免查緝之效果，被告大可離開店家，且縱被告令店員進入櫃檯，亦無解於伊斯時機車已被店員看到之事實，且被告拔槍之後並未進一步詢問關於老闆與郭定達之關係、聯絡方式之舉動，申言之，被告前開舉動，全然無法達成其自稱係為避免店員看到或找尋郭定達之目的，並無對郭姿吟施以強制之動機存在。且依證人郭定達之證述：當天莊元福是一位叫「 阿淵 」的老大出來保他出去，「阿淵」的地位不錯，梁志祥的債務也是「阿淵」擔保的，如果被告不還錢的話，我們會去找「阿淵」等語（見本院訴緝卷第165頁背面），參以被告莊元福之供述：「阿淵」是我打電話找的，我與郭定達友人梁志祥的債務部分，在事情一兩個月後就處理完了等語（見本院訴緝卷第170頁正面），可知被告與梁志祥間之債務糾紛最終有獲解決，亦未再衍生其他衝突，則被告既已透過綽號「阿淵」之友人居中調停，豈會再次向郭定達尋隙引發再一次之紛爭，圖增不必要之江湖事件。綜上各節，被告所辯，存有諸多違背常理之處，本院自難以遽信，採為被告有利之認定。本件事證已臻明確，被告犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人
之生命、身體之一切器物而言。具有殺傷力之槍枝，為兇器，固不待言；不具有槍砲殺傷力之玩具槍或道具槍，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告用以竊取車牌之扳手1支，雖未扣案，但足以解下懸掛機車車牌之金屬螺絲，顯為質地堅硬之物。又被告著手實施強盜行為時所持之黑色玩具手槍，與真槍大小、外型相仿，有如前述，如持以攻擊他人，在客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，均屬兇器無訛。
㈡核被告事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告事實欄所為，分別係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、犯同法第328條之第4項、第1項之強盜未遂罪，而有第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。公訴意旨認被告係犯同法第328條第4項、第1項之普通強盜未遂，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告以一行為同時持有扣案之槍、彈，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告事實欄所犯攜帶兇器強盜部分，已著手實行但犯罪終告不遂，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告所犯持有具有殺傷力之槍枝罪、攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器強盜未遂罪3罪之間，犯意各別、行為互殊、時地有異，應以分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依法未經許可不得
持有槍枝、彈藥，卻向綽號「阿賢」之男子購買槍彈持有之，其正值青壯之年，卻不思以正途賺取錢財，先竊取沈麗華所有之車牌，再持與真槍相似之玩具槍前往「歐室服飾精品店」強盜他人財物，行為嚴重破壞社會安寧秩序，造成被害人身心之莫大恐懼，再觀被告前有強盜、妨害自由、其多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，僅因案件尚未執行完畢或訴訟程序仍在進行，故未成立累犯之加重事由，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，依此實難認被告為素行良好之人，兼衡被告犯後坦承部分犯罪、持有槍枝、彈藥之種類與數量，暨其審理時自述之智識程度、家庭生活狀況、收入情形等一切情狀（見本院訴緝卷第170頁正面），分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，另就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、非制式子彈3顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案經取樣試射之非制式子彈2顆，經試射後鑑驗用罄，已不具殺傷力而失其違禁物之性質，自無庸宣告沒收。至於未扣案之扳手1支、黑色玩具槍1支，雖係被告所有供犯罪所有之物，但因該物未扣案，且依被告所述已丟棄、不見等語（見本院卷第163頁正面），並無證據證明尚未滅失，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第321條第1項第3款、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國105年4月29日
刑事第三庭審判長法官蔡奇秀
法官鍾邦久法官徐安傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國105年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。