裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國106年11月08日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第194號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告范益綸上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院105年度侵訴字第115號，中華民國106年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第1362、1363號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范益綸（行為時尚未年滿20歲）於民國104年11月間，透過手機社交軟體「BAND」結識A女（代號0000-000000號，00年0月生，真實姓名、年籍均詳偵637號卷附彌封袋內之代號與真實姓名對照表），交往為男女朋友。范益綸明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別對A女為下列行為：
㈠於104年11月29日晚間10時許，基於對14歲以上未滿16歲之
女子為性交之犯意，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號1樓B室租屋處內，未違反A女意願，接續以其手指、陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
㈡於上開性交行為後，同日基於竊錄他人身體隱私部位之犯意
，乘A女僅穿著上衣及內褲時，未經A女同意，持其所有具有拍照功能之HTC廠牌行動電話1支，擅自以照相方式，竊錄A女身體隱私部位照片3張。
㈢於104年11月30日下午4時許，基於對14歲以上未滿16歲之女
子為性交之犯意，在上址租屋處內，未違反A女意願，接續以其手指、陰莖插入A女陰道，及以陰莖插入A女口腔之方式，對A女為性交行為1次。
㈣於104年12月1日下午5時21分許，因不滿A女欲與其分手，竟
出於散布竊錄他人身體隱私部位內容之犯意，在上址租屋處內，以上開手機1支連接網際網路，使用LINE通訊軟體，在其與A女及數名友人均為成員之「隨便聊隨便聊沒錯就是醬子」聊天室內，張貼其前所竊錄A女身體隱私部位照片其中1張而散布之。
㈤於104年12月1日下午6時50分許至同日下午9時10分許，基於
恐嚇危害安全之犯意，在上址租屋處內，以上開手機1支連接網際網路，傳送LINE訊息予A女，接續對A女恫稱：「你真的要惹毛我嗎」、「你不想講，你直接說，你不要一直已讀讓我做出我會後悔的事情」、「不要搞到最後很難看你自己知道對我們真的沒有好處」、「影片47分50秒」、「照片全裸的11張」等語，以此加害名譽之事恐嚇A女，使A女心生畏懼，致生危害於安全。A女旋將上情告知A女之母（代號0000-000000A，真實姓名、年籍均詳偵637號卷附彌封袋內之代號與真實姓名對照表），並報警處理，經警於104年12月3日持搜索票至其上址租屋處搜索查扣上開HTC廠牌行動電話1支，始查悉上情。
二、案經A女、A女之母訴由新北市政府警察局板橋分局、婦幼警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。次按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。而性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦分別規定甚明。茲查：上訴人即被告范益綸所犯刑法第227第3項之罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，本案判決事實欄及理由欄內關於A女（代號0000-000000）及A女之母（代號0000-000000A）之真實姓名、年籍、住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，分別以代號稱之，均僅分別記載為A女、A女之母，註明真實姓名、年籍詳偵637號卷附彌封袋內之代號與真實姓名對照表，以符合前揭兒童及少年福利與權益保障法及性侵害防治法之規定，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟同法第159條之5：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決）。上訴人即檢察官於本院審理程序對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，表示同意有證據能力（本院卷第135至137頁）。而被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，其於原審審理時對證據能力表示無意見（原審卷第121至125頁），迄於本案言詞辯論終結前，復未具狀聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢及原審審理時坦承不諱（偵637號卷第8至11頁；偵緝1362號卷第5至6頁；原審卷第63、127頁），核與證人即告訴人A女於警偵詢所證述之情節相符（偵637號卷第13至16頁；偵3766號卷第6至11、38至43頁），並有被告傳送至A女聊天室之A女身體隱私部位照片2張、恐嚇訊息翻拍照片4張、被告傳送至「隨便聊隨便聊沒錯就是醬子」聊天室之A女身體隱私部位照片1張、新北市政府警察局婦幼警察隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄各1份（偵637號卷第25至28、49至56頁）、被告與A女LINE對話紀錄編號
11、18、19、20、24、30翻拍照片、被告在「隨便聊隨便聊沒錯就是醬子」聊天室之LINE對話紀錄編號⑨翻拍照片各1張（置於偵637號卷附彌封袋內）附卷可稽，以及如附表二編號㈠所示行動電話1支扣案可佐。且經原審勘驗扣案如附表二編號㈠行動電話檔案光碟結果，被告確有在「隨便聊隨便聊沒錯就是醬子」聊天室之LINE對話中，傳送編號⑨翻拍照片（即置於偵637號卷附彌封袋內）之事實無訛，有原審勘驗筆錄在卷足憑（原審卷第104至105頁）。據此，足認被告上開任意性自白符實可採。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告上開如事實欄㈠、㈢所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；如事實欄㈡所為，係犯刑法第315條之1第2款無故竊錄他人身體隱私部位罪；如事實欄㈣所為，係犯刑法第315條之2第3項散布竊錄之他人身體隱私部位罪；如事實欄㈤所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名（最高法院86年台上字第3295號、71年台上字第2837號判例意旨參照）。被告在為上開如事實欄㈠所示，以手指、陰莖插入A女陰道等性交行為時；以及如事實欄㈢所示，以手指、陰莖插入A女陰道及以陰莖插入A女口腔等性交行為時，均時間密接，地點、侵害法益及犯罪構成要件相同，顯係分別出於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之單一犯意接續而為，為接續犯，應包括予以評價，各僅成立一罪。被告上開所犯5罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。次按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固有明文。然因被告在為本件犯行時，年僅19歲，非年滿20歲之成年人，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告上開如事實欄㈠至㈤所示犯行事證明確，適用刑法第227條第3項、第305條、第315條之1第2款、第315條之2第3項、第315條之3、第38條第2項、第41條第1項、第8項、第51條第5款等規定，予以論罪科刑，並審酌被告曾有傷害、妨害自由、詐欺等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足徵素行不佳，明知A女甫年滿14歲，思慮未臻成熟，欠缺完足之判斷性自主能力，於交往不久即與之發生性交行為，對A女身心健全、人格發展均生不良影響，更於性交後乘A女僅穿著上衣、內褲而衣衫不整之狀態，以照相方式竊錄A女身體隱私部位，動機實屬可議，復於分手後不思理性處理感情問題，反將上開竊錄之A女身體隱私部位照片上傳至群組供人觀覽，對A女個人隱私自由侵害程度甚大，又傳送散布性交影片及裸照等惡害通知A女，令A女心生畏懼，所為實值非難，兼衡被告為高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持及其各犯罪之動機、目的、情節、所生危害程度，暨犯後坦承全部犯行，惟尚未與A女、A女之母達成和解等一切情狀，就被告上開犯行，分別量處如附表一編號一至五所示之刑，並就得易科罰金部分，各諭知易科罰金之折算標準，併分別就被告附表一編號二、四、五所示得易科罰金之犯行部分，定其應執行有期徒刑1年暨諭知易科罰金之折算標準，以及就附表一編號一、三所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之犯行部分，定應執行有期徒刑1年9月，並說明就扣案如附表二編號㈠之行動電話應分別依刑法第315條之3規定，及修正後刑法第38條第2項規定，分別在被告附表一編號二、四所示犯行，及附表一編號五所示犯行之主刑項下諭知沒收，以及就如附表二編號㈡所示之物，不諭知沒收之理由。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，分別量處如附表一所示之刑度，並分別定其應執行之刑，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官以原審量刑過輕云云為由（本院卷第34至37頁），以及被告以原審量刑過重云云為由（本院卷第48至50頁），分別提起本件上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：㈠被告並有基於拍攝未滿18歲之人性交影片之犯意，於104年
11月29日晚上10時許，在上開地點與A女為性交行為時，以不明儀器拍攝與A女性交之影片。因認被告另涉違反修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為性交之影片罪嫌（該條例名稱業已修正為兒童及少年性剝削防制條例，並將該條項規定移置為第36條第1項，於000年0月0日生效施行）。
㈡被告基於散布未滿18歲之人為猥褻行為圖片之犯意，於104
年12月1日下午5時21分許，在上址租屋處內，截取上開偷拍影片中有裸露A女下體之影像圖片1張，以手機傳送至LINE群組「隨便聊隨便聊沒錯就是醬子」聊天室，供該聊天室之不特定人觀覽。因認被告另涉違反修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項散布未滿18歲之人為猥褻行為之圖片罪嫌（起訴書第3頁第10至12行，載為兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之罪，核諸起訴書犯罪事實欄㈣及第4、5頁附錄所犯法條全文之記載，此應為修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之誤載；該條項規定移置為兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項）。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨可參）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨可參）。
六、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告警詢供述、A女警偵詢證述、被告與A女間之LINE對話紀錄翻拍照片及新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄暨相關檔案光碟2片為其主要論罪依據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我沒有拍攝與A女性交之影片，警詢說有拍攝性交影片是因為當時與A女還有聯絡，不想讓A女知道我講的話前後有出入，所以未選擇向警察坦承，我在LINE群組所說影片長度及照片11張也是捏造的，只是為了嚇嚇A女，如果我有拍攝性交影片或截取性交圖片，勘驗手機時應該也可以看得出來，另外我於LINE群組傳送的照片有打馬賽克且A女有穿內褲，並不是性交或猥褻的圖片等語。
七、經查：㈠公訴意旨意旨㈠部分：
被告於警詢時固曾供稱：我共偷拍16張照片及1部影片，其中11張照片是從影片截取，照片內容都是A女有穿內褲的居家照片，影片內容是我與她做愛的影片，但是角度沒有抓好，只有結束後她起來走動的影像，大多都拍到床尾等語（偵637號卷第10至11頁）。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告於偵查中已否認曾拍攝與A女性交之影片，並經A女於警偵詢時證稱：未曾見過被告所稱之性交影片等語（偵637號卷第15、70至71頁），而扣案如附表二編號㈠行動電話1支，經送新北市政府警察局刑事警察大隊勘察及還原結果，其內並無關於被告與A女為性交行為之影片或圖片，亦經原審勘驗扣案附表二編號㈠行動電話檔案光碟確認無訛，有原審勘驗筆錄在卷可按（原審卷第104至105頁）。是以，被告上開所辯，非無可採，依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告涉有此部分以不明儀器拍攝未滿18歲之人為性交影片犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指此部分犯行，自難僅憑被告上開供述內容遽認被告涉有公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，原應就此為無罪判決之諭知。惟因經本院審理結果及公訴意旨認被告此部分與其上開業經起訴並經本院論罪科刑之如上開事實欄㈡所示竊錄他人身體隱私部位犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
㈡上開公訴意旨㈡部分：
被告有以扣案如附表二編號㈠之行動電話1支使用LINE通訊軟體，傳送如附表二編號㈡1所示竊錄之A女身體隱私部位照片1張至「隨便聊隨便聊沒錯就是醬子」聊天室之事實，固據被告坦認在卷。惟按所謂「猥褻」，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限。而有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，故是否為猥褻行為之圖畫或物品，應就其內容整體之特性及目的而為觀察，依當時之一般社會觀念決定之，非謂一切在客觀上足以刺激、滿足人之性慾之文字或圖畫，均可謂之「猥褻」（司法院釋字第407號、第617號解釋意旨參照）。茲查：觀諸被告傳送如附表二編號㈡1所示竊錄之A女身體隱私部位照片中，雖可見A女穿著上衣及內褲之影像，但經被告以修圖軟體使該照片略為模糊，可辨識之裸露部分並未與性意識直接連結，亦非以一般人感到噁心、下流或刻意強調之方式拍攝性器官或性行為，客觀上尚難認已足以刺激或滿足性慾，或引起一般人之羞恥、厭惡感，而與前述猥褻之定義尚屬有間，自難認被告此部分涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項罪嫌，原亦應為無罪判決之諭知。惟經本院審理結果及公訴意旨認此部分與被告上開業據起訴並經本院論罪科刑之如事實欄㈣所示散布竊錄之他人身體隱私部位犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
八、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、全國前案資料查詢、被告之個人基本資料查詢結果及本院出入監簡列表、原審前案案件異動查證作業在卷可稽（本院卷第112、114、130、146、152頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年11月8日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
附表一編號一、三、四部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表一編號二、五部分均不得上訴。
書記官林盈伸中華民國106年11月8日【附表一】┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│原審判決主文│├──┼─────┼─────────────────────────┤│一│如事實欄│范益綸對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期│││㈠所示部分│徒刑壹年。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│二│如事實欄│范益綸犯竊錄身體隱私部位罪，處有期徒刑叁月，如易科│││㈡所示部分│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號㈠所示之HTC廠牌行動電話壹支沒收。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│三│如事實欄│范益綸對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期│││㈢所示部分│徒刑壹年。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│四│如事實欄│范益綸犯散布竊錄之身體隱私部位罪，處有期徒刑伍月，│││㈣所示部分│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號㈠所示之HTC廠牌行動電話壹支沒收。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│五│如事實欄│范益綸犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金│││㈤所示部分│，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號㈠所示之HTC廠牌行動電話壹支沒收。│└──┴─────┴─────────────────────────┘【附表二】┌───┬──────────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│├───┼──────────────────────────────┤│㈠│HTC廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）。│├─┬─┼──────────────────────────────┤││1│被告散布至LINE群組「隨便聊隨便聊沒錯就是醬子」聊天室之竊錄A││││女身體隱私部位照片1張（偵637號卷附彌封袋內之LINE對話紀錄翻拍││㈡││照片編號⑨）││├─┼──────────────────────────────┤││2│被告竊錄A女身體隱私部位照片2張（僅傳送予A女，偵637號卷│││附彌封袋內之LINE對話紀錄翻拍照片編號11、19）│││││└─┴─┴──────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第315條之1：
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2：
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。