裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第799號民事判決
裁判日期：民國104年12月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決104年度訴字第799號原告 李方卿 被告 林美君 兼訴訟代理人 巫佳鴻 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,300,000元。嗣於本院審理時，原告當庭變更聲明，請求被告應給付原告1,500,000元（見本院卷第38頁背面），核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
(一)原告與被告於民國100年8月間共同協商開設欣悅商務旅館事宜，被告以每月薪資20,000元及配股23%作為原告勞務報酬等優渥條件吸引原告投資，原告與被告巫佳鴻並於100年8月1日簽立協議書。被告巫佳鴻與臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）於100年8月17日簽立房屋租賃契約書，由被告巫佳鴻向富邦銀行承租臺南市○○路○段○○○號之三層樓房屋以作為欣悅商務旅館，租賃期間自101年l月1日起至110年12月31日止。原告當時無資金可投資，僅有1棟房子，被告林美君表示可將原告房屋無償過戶予被告巫佳鴻，被告巫佳鴻再持以增貸，即可作為原告的投資資金，原告不疑有他，遂依言於100年11月將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段2508建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○巷○○號房屋（下稱系爭房地）以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記予被告巫佳鴻，被告巫佳鴻以系爭房地向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）增貸600,000元，貸款金額共計3,100,000元，扣除原始房貸2,498,347元及過戶相關費用約100,000元後，剩餘500,000元即作為原告投資欣悅商務旅館之投資額。嗣於101年1月間，欣悅商務旅館正式對外營運，被告巫佳鴻擔任負責人、被告林美君擔任會計、原告擔任經理人，原告與被告巫佳鴻並於101年5月4日簽立商業合夥契約書。又被告自欣悅商務旅館開幕起至102年11月8日解除原告股東身份及清算投資金額為止，除從未提供旅館股東盈餘分配表供原告參閱外，亦未對原告分配任何股東盈餘，顯完全未盡善良管理人之責任，原告自得依商業合夥契約書第4條及第5條規定，請求被告返還原告投資資金600,000元及懲罰性違約金600,000元，且因被告故意侵害原告股東權益，原告得依民法184條第1項前段規定，請求精神慰撫金300,000元，合計1,500,000元。
(二)依商業合夥契約書第4條及第5條規定，營餘利潤或虧損之分配均按比例分配負擔，利潤之分配於每月結算一次，惟被告刻意隱瞞事實，無論是虧是盈，被告從未做過一次分配及結算，致原告無從得知旅館虧損情況，遲至原告提出刑事告訴時，被告始匆忙繕打乙份營運收支明細，足認被告有作假帳之嫌。再者，被告巫佳鴻以系爭房地向第一銀行增貸600,000元作為原告投注資金，原告雖僅將500,000元投注至欣悅商務旅館，剩餘100,000元係屬過戶相關費用，惟原告係聽信被告林美君所傳雅虎信件建議，始決定將系爭房地過戶至被告巫佳鴻名下，則系爭房地過戶致生之相關費用亦應由被告負擔。另自原告投注資金至欣悅商務旅館後，被告巫佳鴻除未依商業合夥契約書實行外，原告於102年11月被解除股東身份及清算投資金時，被告巫佳鴻竟用原告所投注之資金去扣除被告繳納房屋貸款及原告勞工保險費等等，並強逼原告簽訂保證書、切結書，始願將系爭房地歸還原告，被告此舉顯有違反商業合夥契約書之約定。被告始終不願支付原告應有之利潤甚至於利息，但需要被告繳交的費用竟都是從原告所投資的資金來扣除，與一般投資型態不符，故原告之所有資金損失，並非不可抗拒之因素或因生意慘淡致經營困難所造成，而係因被告任意扣減原告資金。又依商業合夥契約書第4條規定，原告每月可分得利潤30%，被告亦未依約而行，故原告依商業合夥契約書第4條及第5條規定，請求被告返還原告當初所投注欣悅商務旅館之資金600,000元，並請求懲罰性違約金600,000元（計算方式：原告實際投資500,000元自100年12月起至102年11月止依2分利計算之利息共計226,186元；原告原始房貸2,498,347元增貸至3,100,000元所溢繳利息共計256,910元；兩者相加再加計116,904元後，共計600,000元）。
(三)原告持有欣悅商務旅館之30%股份，惟被告不曾依商業合夥契約書分配盈虧及結算，且未經原告同意，每月擅自扣減原告之股份資金去繳納系爭房地向第一銀行所為之房屋貸款，侵害原告股東權益甚鉅。又原告因這一、二年來投資及打官司致精神受創，故原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償精神慰撫金300,000元。
(四)並聲明：被告應給付原告1,500,000元。
三、被告則以：
(一)依商業合夥契約書內容所示，合夥期間係自101年l月1日起至111年12月31日止，投資總額7,500,000元，其中被告巫佳鴻出資7,000,000元、持有93%股份，原告出資500,000元、持有7%股份，是原告係出資500,000元，並非係原告所稱600,000元。欣悅商務旅館自101年1月1日起開始對外經營，惟因被告均居住北部亦有工作，且被告林美君當時身體狀況欠佳，常需就醫治療，被告均無法長待南部經營旅館，原告遂提議可代被告經營管理，故欣悅商務旅館自101年1月1日起至101年5月7日止之經營及管理均係由原告負責。被告巫佳鴻則將自己可得分配之93%利潤中，抽取23%作為酬謝原告之用，但此並非多給予原告股份，故原告陳稱其有30%分配利潤及30%股份等語，並無可採。欣悅商務旅館初期因經營狀況不佳，每月大多為盈虧，即便有盈利，在彌補前期損失後，亦均為盈虧，是每月均無分配，原告亦知悉之，而依商務合夥契約書內容第4條第2項規定：「自營業日起，所有利潤按此比例分成，倘有虧損，亦按此利潤分成比例負擔」等語，本件欣悅商務旅館無盈餘可分配，至於虧損被告均無要求原告負擔，反而在原告要求下，每月亦會自行貼補金額予原告，酬謝原告。原告本身為欣悅商務旅館之實際經營管理者，對每月之經營狀況均知悉，是原告稱被告未依約履行分配利潤，而主張請求懲罰性違約金600,000元，並無理由。
(二)依協議書所示，原告因自有信用已無法再向銀行貸款，故原告基於向被告借信用（即以被告名義貸款）之目的，方將系爭房地過戶登記予被告巫佳鴻名下，並以被告巫佳鴻名義向第一銀行貸款3,100,000元，扣除系爭房地原始房貸及過戶相關費用後，剩餘500,000元即作為原告投資欣悅商務旅館之投資額。系爭房地自始即由原告自行使用，即使中間曾過戶於被告巫佳鴻名下，惟被告始終不曾占有過，原告甚至有分租經營學生套房收取租金，而被告巫佳鴻僅係出借銀行信用予原告貸款而已，系爭房地之貸款本息自應由原告自行負擔。詎原告竟向被告巫佳鴻誆稱無資力可支付，要被告巫佳鴻先代為繳付，再由其可分配之利潤扣還，因係以被告巫佳鴻名義貸款，被告巫佳鴻為顧及自身信用，實無法拒絕不代繳，是系爭房屋自過戶登記至被告巫佳鴻名下至102年11月再行過戶登記至原告名下期間，原告不僅未曾支付系爭房地相關房貸，甚至還自行出租收取租金花用，顯見原告並未因系爭房地過戶登記至被告巫佳鴻名下而有任何損失。
(三)依保證書所示，原告於101年9月30日即己退夥，被告亦同意返還原告所出資之500,000元，是兩造自101年10月l日起即無合夥關係，惟因系爭房地過戶至被告巫佳鴻名下尚不足2年，若於101年9月辦理過戶事宜，將會被課徵奢侈稅，而依商業合夥契約書及協議書內容，過戶費用（含稅賦）均應由原告自行負擔，原告為減低負擔，故請求被告巫佳鴻延至102年10月始辦理過戶事宜，並非如原告所稱兩造係於102年11月間合夥關係始終止。又原告從不自繳系爭房地之貸款本息，反均由被告代繳，兩造遂於102年11月14日結算，在被告巫佳鴻就原告出資額500,000元中，扣除代原告支付之房貸、原告借款及相關費用約計350,000元後，剩餘之金額151,693元，即於102年11月14日當日以現金一次交付原告，原告當時亦簽立切結書，原告自不得再向被告有所主張，故原告請求被告返還原告投資資金600,000元，顯無理由。
(四)兩造於101年9月30日終止合夥關係，欣悅商務旅館經營至101年12月底止均為虧損，被告巫佳鴻除自已吸收虧損外，結算時不僅未要求原告依約分擔虧損，期間亦自掏腰包給付原告薪酬，甚至於原告退夥時將原告出資500,000元扣除已代原告墊支及借款費用後返還原告，是自始即無原告所稱不理會股東之利益情事及未盡善良管理人責任，故原告請求精神慰撫金300,000元，於法無據。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)原告與被告巫佳鴻於100年8月1日簽立協議書。
(二)被告巫佳鴻與富邦銀行於100年8月17日簽立房屋租賃契約書，由被告巫佳鴻向富邦銀行承租臺南市○○路○段○○○號之三層樓房屋，租賃期間自101年l月1日起至110年12月31日止。
(三)原告為投資欣悅商務旅館，因資金不足，依協議書之約定，將其所有系爭房地以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記予被告巫佳鴻，惟被告巫佳鴻實際係依協議書之約定無償取得系爭房地，被告巫佳鴻並以系爭房地向第一銀行貸款3,100,000元，其中500,000元貸款作為原告投資欣悅商務旅館之投資額。嗣於101年1月間，原告、被告巫佳鴻、被告林美君於臺南市○○路○段○○○號共同經營欣悅商務旅館，被告巫佳鴻擔任負責人，被告林美君擔任會計，原告擔任經理人。
(四)原告與被告巫佳鴻於101年5月4日簽立商業合夥契約書。
(五)原告與被告巫佳鴻簽立保證書一式二份，印刷文字內容為：「一、本人巫佳鴻身份證字號：（空白），即欣悅商務旅館負責人，聲明李方卿先生身份證字號：Z0000000000自中華民國101年9月30日起，即解除欣悅商務館股東身份，任何欣悅商務旅之所有事務均與李方卿無涉。茲因；欣悅商務旅館之館址座落於台南市○區○○路○段000號，係向台北富邦銀行承租，李方卿為其承租保證人之一，本人巫佳鴻亦聲明自102年11月8日起解除李方卿為承租保證人之身份，所有承租之責任，包含民、刑事責任均由本人巫佳鴻承擔與李方卿無涉。恐空口無憑，特立此保證書以為證明。」等語，並由原告與被告巫佳鴻各持一份。被告巫佳鴻所持保證書（本院卷第88頁）末端無保證簽立日期，而原告則將所持保證書（見本院調字卷第12頁）中上開「自中華民國101年9月30日起」印刷字體之日期塗抹後改以手寫填載為「102年11月8日」字樣，原告並於保證書末端自行填入保證書簽立日期「中國民國102年11月8日」。
(六)原告於102年11月14日簽立切結書，其內容為：「本人李方卿立書切結自即日起與巫佳鴻之所有債務糾紛已全數結算清楚。本人先前過於巫佳鴻名下之房產已由代書代為辦理過還於本人，且先前借貸於巫佳鴻投資於欣悅商務之金額亦全部結算清楚，自此本人與巫佳鴻無任何合夥關係及債務關係，本人亦與欣悅商旅無關。以上切結之內容本人無異議。」等語。
(七)被告巫佳鴻於102年11月21日將系爭房地以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記予原告。
(八)原告對被告巫佳鴻、被告林美君提起詐欺等告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以103年度偵字第17212號認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，嗣經原告聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議確定。
五、得心證之理由：
(一)按雙方營業利潤之分配依雙方各人所持股分進行分配，但甲方（即被告巫佳鴻）承諾將其自身之股分所得之利潤額外給予乙（即原告）23%做為乙方勞務付出的報酬，故乙方每月的實際利潤分成比例為30%。自營業日起，所有利潤按此比例分成，倘有虧損，亦按此利潤分存比例負擔。房屋稅捐、營業稅捐及所有欣悅商旅經營所需費用，均依甲、乙雙方利潤之比例共同負擔；利潤之分配係以每月營收金額扣除飯店應支款項所餘之淨額作為分配。於每月底結算一次。原告與被告巫佳鴻簽立之商業合夥契約書第4條及第5條規定分別定有明文。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民法第250條第1項定有明文。經查：
⒈原告雖主張其得依商業合夥契約書第4條及第5條規定，請求
被告返還投資資金600,000元及請求懲罰性違約金600,000元等語。惟查，商業合夥契約書係原告與被告巫佳鴻所簽訂，為兩造所不爭執，則被告林美君並非契約當事人，故原告依商業合夥契約書之契約法律關係對被告林美君為上開請求，尚非有據。又依原告與被告巫佳鴻所簽商業合夥契約書第4條及第5條規定觀之，均係有關原告與被告巫佳鴻共同經營欣悅商務旅館時對於營業利潤、虧損分擔及營業稅捐與營業成本分擔之約定，並非約定債務人於債務不履行時應支付之金錢，揆諸前揭規定，其性質即非屬違約金之約定，復亦非屬原告與被告巫佳鴻間有關投資資金返還之約定，則原告依前開商業合夥契約書之規定請求返還投資資金600,000元及請求懲罰性違約金600,000元，尚有未合。
⒉原告與被告巫佳鴻簽立商業合夥契約書，並於101年1月間正
式對外經營欣悅商務旅館，原告亦擔任經理人，實際參與經營事務，嗣原告與被告巫佳鴻簽立保證書，原告復於102年11月14日簽立切結書等情，為兩造所不爭執，原告雖於本院審理時主張其係102年11月8日簽立保證書並解除欣悅商務旅館之股東身分，故原告將其所持保證書中上開「自中華民國101年9月30日起」印刷字體之日期塗抹後改以手寫填載為「102年11月8日」字樣，原告並於保證書末端自行填入保證書簽立日期「中國民國102年11月8日」（見本院卷第176、188背面），被告則辯稱保證書簽立日期及原告解除股東身分日期均為101年9月30日等語（見本院卷第176頁背面），則兩造僅對於原告解除股東身分及簽立保證書之日期有所爭執，惟不論原告係101年9月30日或102年11月8日簽立保證書並解除股東身分，兩造對於原告依前開保證書內容已解除欣悅商務旅館股東身分並退出經營均不爭執，至遲亦可認原告於102年11月8日即已退出經營並解除股東身分。
⒊關於原告退出欣悅商務旅館之後續結清投資款項事宜，依原
告於102年11月14日簽立切結書，其內容為：「本人李方卿立書切結自即日起與巫佳鴻之所有債務糾紛已全數結算清楚。本人先前過於巫佳鴻名下之房產已由代書代為辦理過還於本人，且先前借貸於巫佳鴻投資於欣悅商務之金額亦全部結算清楚，自此本人與巫佳鴻無任何合夥關係及債務關係，本人亦與欣悅商旅無關。以上切結之內容本人無異議。」等語，並有訴外人即原告配偶 李香蘭 及代書 王聖心 擔任見證人，有切結書在卷可稽（見本院卷第89頁），則原告已與被告巫佳鴻結算其投資欣悅商務旅館之債權債務關係，且原告自承被告巫佳鴻於當場完成結算後交付現金151,693元予原告（見本院卷第24頁），被告巫佳鴻亦依約於102年11月21日將系爭房地以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記予原告，足見原告退出欣悅商務旅館經營後，被告巫佳鴻就原告投資欣悅商務旅館事宜已與原告結清完畢，則原告主張其未獲盈餘利潤分配，可請求返還前開投資款及請求懲罰性違約金等語，亦無足採。
(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查本件原告主張被告未依約給付利潤，擅自扣減原告股份資金去繳納以系爭房地向第一銀行增貸之貸款，侵害原告股東權益，被告應賠償精神慰撫金300,000元等語，為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責任。經查：
⒈原告與被告巫佳鴻簽立協議書及商業合夥契約書，依協議書
第1條、第3條及第4條規定：由於甲方（即原告）資金之不足同意將系爭房地過戶予乙方（即被告巫佳鴻），並將甲方原貸款公司新光人壽保險公司轉為第一銀行，借貸購屋款項3,100,000元，乙方向第一銀行借貸購置甲方之房屋，除清償甲方原貸款公司之餘額2,498,347元外，乙方向第一銀行所多貸出的金額500,000元即為甲方投資創業之成本，該成本金額應按佔總投資金額比例分與股份；甲方應每月準時繳付房貸本息，若甲方無履行繳付銀行本息之義務時，乙方有權將其房屋做任處置，甲方不得異議，並不受本協議書第2條約定；甲方將房屋過戶予以乙方時，其過程所衍生的費用完全由甲方約定，如：房屋+貸款開辦費、地政貸款之設定費及過戶時之土增稅、契稅等等稅金問題等語，以及商業合夥契約書第7條第1條但書規定：但未歸還期間房屋貸款之本息及房屋所有稅負均由乙方（即原告）自行負擔等語，可知系爭房地於第一銀行之過戶相關費用、貸款本金及利息、相關稅負均約定由原告繳納，原告自負有繳納義務，則原告主張上開費用均應由被告負擔，被告卻歸由原告負擔，侵害原告股東權益等語，尚難可採。
⒉欣悅商務旅館正式對外營運後，原告擔任經理人，實際參與
經營事務，且原告退出欣悅商務旅館後，業已與被告巫佳鴻結清其投資事宜，已如前述，則關於原告投資欣悅商務旅館之股東權益事宜既已結清完畢，尚難認被告有何侵害原告股東權益之情事。又原告對被告巫佳鴻、被告林美君提起詐欺等告訴，經臺南地檢署檢察官以103年度偵字第17212號認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，嗣經原告聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議確定，亦難認被告有何不法情事。原告復未提出其他具體積極事證以證明其主張之真實，依前揭舉證責任分配之規定，應認原告前開主張，尚屬不能證明，而無可採。
(三)依前所述，原告請求被告返還投資資金600,000元，給付懲罰性違約金600,000元，並賠償精神慰撫金300,000元，均屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告依商業合夥契約書第4條及第5條、民法第184條第1項前段等規定，請求被告應給付1,500,000元，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費用即裁判費為15,850元，應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國104年12月4日
民事第三庭法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國104年12月4日
書記官楊琄琄