裁判字號：臺灣基隆地方法院88年訴字第698號刑事判決
裁判日期：民國89年12月28日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決八十八年度訴字第六九八號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○原名杜共同顏本源選任辯護人 廖美智 被告丙○○選任辯護人 黃丁風
黃雅羚 右列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第六○八五號），本院判決如左：
主文甲○○、丁○○共同連續在公有山坡地內，擅自設置工作物，各處有期徒刑壹年，丁○○緩刑叁年。
丙○○無罪。
事實
一、緣長府建設股份有限公司（以下簡稱長府建設公司）於民國八十三年六月間在坐落基隆市○○區○○段五○九、五一○地號土地興建「威震八方」集合住宅，因當地居民抗議致無法通行固有對外聯絡道路，另都市○○○道路對海軍綠丘山營區及通信設備造成影響而無法闢建，長府建設公司之董事長丁○○及未具名股東甲○○遂與基隆市政府、海軍總部、海軍第三軍區協調以施工時進出位於同地段五一一之八地號之碎石子通路為替代道路。丁○○、甲○○明知坐落基隆市○○區○○段二及五一一之八地號土地為中華民國所有由財政部國有財產局管理之保安林地，並經臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號函公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且須於基隆市政府函報臺灣省政府准予變更都市計畫後，方可闢建替代道路。嗣八十五年十月間「威震八方」將完工之際，丁○○、甲○○為方便將來住戶進出及吸引消費者購買，竟未經財政部國有財產局之同意，且於都市計畫尚未變更前，與工務主任乙○○（經本院判處有期徒刑八月，緩刑三年後，上訴至臺灣高等法院因撤回上訴確定）基於共同概括犯意之聯絡，由乙○○僱用不知情、不詳年籍之工人將施工時通行之碎石子路鋪設混凝土、柏油並闢建路旁之造景花圃，設置完成如附圖一所示之道路、花圃等工作物；復基於同一之犯意聯絡，於八十六年十月間，指示乙○○僱用不知情、不詳年籍之工人，在同地段二地號土地（起訴書記載為五一一之二地號）設置如附圖二所示之水泥植草邊坡、排水溝等工作物，占用面積共計七千七百三十一平方公尺。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○、甲○○均矢口否認有何犯行，被告丁○○辯稱：長府建設公司與基隆市政府及軍方協調後，經市政府同意始鋪設柏油，並應軍方之要求設置水泥植草邊坡、水溝，以作好水土保持；被告甲○○則辯稱：伊為基隆市議員，並曾任副議長，而其小舅子 張文欣 係長府建設公司之股東，故長府建設公司所有融資均請伊幫忙，伊並非長府建設公司之未具名股東，嗣因關心「威震八方」居民，始出面參與協調會，且最終所闢建之道路成為合法，並未侵害任何法益，長府建設公司為社區居民著想，雖未完全依照規定行事，僅係行政違規，充其量有形式違法性，顯無實質違法性云云。惟查：（一）被告丁○○於八十五年八月擔任長府建設公司董事長，為被告丁○○所自承，並有基隆市政府商業登記簿在卷可按，而被告甲○○係長府建設公司未具名股東之事實，業據同案被告丁○○於偵查中供稱：「（問：何時投資長府建設？）在八十五年三月投資的，因前長府公司經營不善，我代表地主這方，由地主推薦我任董事‧‧‧」、「在八十五年初，地主所有的人均到，是地主們推派我進入長府建設任董事，這是地主與長府公司 杜却 一人談的。我是經杜却同意才任長府的股東當董事。其他董事也均有與地主講好，同意這樣的決議」、「（問：長府建設何人同意你入長府建設成為股東並任董事？）這是地主與杜却及長府的董事長丙○○達成協議」、「長府建設實際上由杜來掌控」、「（問：杜却是長府建設的股東？）是的，杜却是長府的股東沒錯，杜却可能是用別人的名字」等語（見偵查卷第五十八頁正反面），按案發之初之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，被告丁○○既係代表地主並經開會決議始擔任長府建設公司之董事長，其對長府建設公司內部之事項當知之甚詳，於偵查中所為之供述堪以採信，嗣於本院審理時陳稱因剛進公司始認為被告甲○○係股東之一云云，應係事後迴護之詞，不足採信，且由上開丁○○擔任董事長之經過，被告甲○○顯然對長府建設公司具有相當之影響力，被告甲○○所為因擔任民意代表，且小舅子張文欣係長府建設公司股東，故幫忙處理該公司事務之辯解，乃避重就輕之詞，洵無可採。（二）坐落基隆市○○區○○段二及五一一之八地號土地均係公告之山坡地保育利用範圍內之公有山坡地，且為保安林地，有土地登記謄本及基隆市政府八十九年六月十二日（八九）基府建農字第四八四六一號及同年七月六日（八九）基府建農字第五七一八○號函附卷足稽。而被告丁○○、甲○○指示同案被告乙○○為如事實欄所述占用公有土地搭建工作物之情形，業經被告丁○○於偵查中供稱：「施做這些東西（指鋪柏油路、花圃、造景）是杜却指示工地主任乙○○做，我有參與與軍方、市府協調。杜却指導工地主任乙○○去鋪柏油，杜却是負責與軍方、市府協調，我有參與協調的工作」（見偵查卷第五十九頁反面），及於本院審理同案被告乙○○所涉違反山坡地保育利用條例案件時陳稱：「（問：你對於被告乙○○稱他完全是聽公司的指示，在擔任『威震八方』工地主任行使一切事宜，你有何意見？）是聽公司的指示，但是關於這條道路的部分是聽另一個股東杜却的指示」、「我進來時就已經有碎石子路，這項工程是由我們股東之一杜却指揮乙○○‧‧‧」，與證人即基隆市政府農林課職員 葉長青 到庭證述明確（見本院八十六年度訴字第五九八號刑事卷第六十二頁反面、一○九頁、一三三頁、一三七頁反面、二五五頁反面），並經本院會同基隆市信義地政事務所人員至現場履勘、測量查明屬實，有勘驗筆錄多份、現場照片及附圖一、二即複丈成果圖附於本院八十六年度訴字第五九八號刑事卷可佐。（三）又長府建設公司雖自八十五年八月間即就都市○○○○道路之闢建工程而與基隆市政府及海軍展開協商，有彼此間之會議記錄及往來公文附卷可參，並經基隆市政府前工務局長戊○○到庭結證屬實（見本院八十九年八月三日訊問筆錄），惟系爭土地所有權人原為臺灣省，管理機關為臺灣省政府財政廳，嗣歸為國有，由財政部國有財產局管理，基隆市政府既非適法之管領權人，本無權同意長府建設公司在其上興築道路。退步言，縱認長府建設及被告誤認基隆市政府為適法之管領權人，而市政府同意長府建設整修原有施工便道做為計畫道路供市民通行，然依法亦仍須於都市計劃變更完成後，始得為之等情，有丁○○、甲○○、乙○○於八十五年九月十日參與長府建設公司都市○○道路替代線路會勘之記錄可憑（見偵查卷第六十九頁），並經證人戊○○到庭證述在卷（見本院八十九年八月三日訊問筆錄），甚且連同案被告乙○○陳報本院由長府建設公司所製作之都市計劃變更申請案卷中，亦載明欲自八十七年間始計劃進行征購、勘測、設計，八十八年間始進行施工等情（見本院八十六年度訴字第五九八號刑事卷第三○一頁），益徵基隆市政府與長府建設公司之協商結論僅表示長府建設公司及被告二人須於基隆市政府函報臺灣省政府准予變更都市計畫後，方可興建計畫道路甚明。（四）再者關於同地段二地號部分，被告丁○○雖辯以伊所為係有利水土保持，應非違法云云，然按諸山坡地保育利用條例之內容，所謂對山坡地之保存行為，僅限於土地之所有人或有權使用之人始得為之，並非任何人均得恣意開發山坡地設置工作物，且係長府建設公司先行擅自開挖都市○○道路，經海軍函請基隆市政府督飭長府建設公司予以復原，並植樹及做好水土保持工作等情，有海軍第三軍區八十六年二月十九日（八六）括備字第五五四號函及基隆市政府八十六年三月二十二日八六基府工土字第二四一三九號函可考（見本院八十六年度訴字第五九八號刑事卷第五十四頁、五十六頁），是於開挖之時即已構成犯罪，殊不得因事後應主管機關之要求為之而解免其責。（五）至被告甲○○雖辯稱其行為僅具形式違法性，並無實質違法性云云，然長府建設公司及被告二人未經本件土地之所有權人或適法之管領權人同意，所為已符合「擅自設置工作物」之構成要件，且占用面積達七千七百三十一平方公尺，所侵害之法益尚非輕微，況迄今原有都市計劃仍未變更，亦未得管理機關財政部國有財產局之同意使用土地等情，有基隆市政府八十九年八月三十日（八九）基府工都字第六九九五六號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處八十九年六月十六日台財產北基二字第八九五○○○五五八六號函可稽，被告丁○○、甲○○之行為自有科以刑罰之必要。本件事證至為明確，被告二人犯行均堪認定。
二、核被告丁○○、甲○○所為，係同時觸犯修正前森林法第五十一條第一項、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，依法規競合之特別法優於普通法原則，應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪論處。查被告行為後，山坡地保育利用條例復於八十七年一月七日修正公布，並於同年月九日起生效，其中第三十四條第一項規定：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下之罰金。」，與被告行為時之同條例第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」相比較結果，以修正前規定有利於被告，自應適用舊法。被告二人指示同案被告乙○○利用不知情之不詳姓名工人為前揭犯行，為間接正犯。被告丁○○、甲○○與乙○○就前揭犯行，有犯意連絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告二人於八十五年間鋪設柏油及於八十六年間設置水泥植草邊坡之行為，仍係威震八方工地週邊之工程，且觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，各應以一罪論並加重其刑。爰審酌被告丁○○、甲○○犯罪之動機、目的在改善社區環境，擅自使用山坡地所造成之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣基隆地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表一紙可按，經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。至如附圖一、二所示之花圃、道路、水泥植草邊坡、排水溝，雖係被告丁○○、甲○○擅自在公有山坡地內設置之工作物，然非屬其等所有，爰不予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○明知坐落基隆市○○區○○段五一一之八地號土地為臺灣省政府所有由該府財政廳管理之山坡地保育區土地，竟意圖為長府建設公司之利益，基於犯意之連絡，由乙○○依甲○○、丙○○之指示，而僱用不知情之工人在該土地上擅自開挖整地，闢建施工便道供車輛進出同地段五○九地號「威鎮八方」工地現場。因認被告甲○○此部分行為亦涉犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。經查，同案被告乙○○於案發之初即一再供稱伊於八十三年三月一日擔任「威震八方」工地之工務主任，而如附圖一所示Ｃ部分之道路本係碎石子路，嗣因工程所需始於八十五年十月間鋪設混凝土、柏油路面等情，且經本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所購買上開土地八十二年七月、八十三年六月、八十六年十一月航空照片比對結果，如附圖一所示Ｃ部分道路於八十二年七月間即已存在，並通往「威震八方」所在地，是乙○○之供述堪以採信，足見長府建設公司係利用既有之道路通行，此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、丙○○與同案被告乙○○共同開挖整地以闢建施工便道進出之事實，故此部分不能證明被告甲○○犯罪，惟公訴人此之與前開已起訴部分有連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：長府建設公司於八十三年間在基隆市○○路○○○巷進行「威鎮八方」之集合住宅新建工程，丙○○為該公司之董事長，乙○○於同年三月一日受僱於長府建設公司為工地之工務主任。同年六月二十三日「威震八方」工地開工後，因工程車須經過花源一街進出，道路狹窄且當地居民頻頻抗議，為求順利施工，當時之董事長丙○○、甲○○、乙○○明知坐落基隆市○○區○○段五一一之八地號之土地，為臺灣省政府所有由該府財政廳管理之山坡地保育區土地，竟意圖為長府建設公司之利益，基於犯意之連絡，由乙○○依甲○○、丙○○之指示，而僱用不知情之工人在該土地上擅自開挖整地，闢建施工便道供車輛進出同地段五○九地號「威鎮八方」工地現場。因認被告丙○○涉犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告丙○○涉有上開犯行，係以本院八十六年度訴字第五九八號乙○○違反山坡地保育利用條例等案件偵審卷宗為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有何公訴人所指之犯行，並辯稱：「威震八方」之土地於七十幾年間即經過整地，當時已有施工便道，嗣工地開工係利用既有之道路通行，於伊擔任該公司董事長期間並未新闢道路等語。查公訴人所指被告丙○○與甲○○、乙○○共同闢建之施工便道於八十二年七月間實施航空攝影時即已存在，已如前述，而「威震八方」係於八十二年六月二十六日取得建築執照，並於八十三年六月二十三日開工等情，有開工資料可憑（見本院八十六年度訴字第五九八號刑事卷宗第二二七頁），被告丙○○上開辯解，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有公訴意旨所指之犯行，應認不能證明其犯罪，爰為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡和憲到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十八日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
法官陳湘琳右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官陳淑慧中華民國九十年一月八日附錄論罪法條修正前山坡地保育利用條例第十條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。