裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第542號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第542號上訴人即被告 蔡銘文 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第7
1、106號中華民國109年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第81、288號），提起上訴，本院合併審理並判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡銘文犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得即新臺幣捌佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯攜帶兇器毀越窗戶竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得即新臺幣拾肆萬參仟肆佰參拾壹元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年肆月。沒收部分併執行之。
事實
一、蔡銘文（原名 蔡佳興 ）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108年10月8日上午8時許，前往 林春長 位在雲林縣○○鎮○○里○○000號之舊宅，持客觀上足供兇器使用之拔釘器（未扣案），竊取安裝在該房宅外之鋁質門窗（共42.7公斤），並於同日持上揭所竊物品前往位在雲林縣○○鎮○○里○○路00000號之○○資源回收場，販賣予不知情之回收場經營者 沈富誌 ，因而得款新臺幣（下同）850元。
二、蔡銘文（原名蔡佳興）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年11月21日晚間7時13分許，持客觀上足供兇器使用之斜口鉗2支（已扣案），至其前雇主 王雅芳 位在雲林縣○○鎮○○里○○路00號之○○○汽車公司，以斜口鉗破壞鋁窗鐵條使鋁窗毀壞之方式，逾越該鋁窗而進入上開公司內，竊取掛在神像上之金牌25面。嗣於同日晚間8時許，持上開竊得金牌其中15面（共重6.62錢）前往位於雲林縣○○鎮○○路00號之○○○銀樓，販賣予不知情之銀樓店員 賴怡如 ，因而得款33,431元，其餘所竊之金牌則交付真實姓名年籍不詳綽號「 阿志 」之男子，抵償蔡銘文積欠「阿志」之債務11萬元。
三、案經林春長訴由雲林縣警察局虎尾分局、王雅芳訴由雲林縣警察局斗南分局分別報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：查本件下引卷附具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院542號卷第106-107頁、543號卷第102-103頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。另查其餘本案判決所引用之非供述證據，審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，且經原審及本院於審理程序中依法提示、調查，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一之部分，被告就上開犯罪事實，於原審及本院審
理程序時均坦承不諱，核與證人林春長、沈富誌於警詢之證述情節相符（警0000000000號卷第3-6頁），且有雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份（警0000000000號卷第7-9頁、第11頁），暨告訴人林春長於○○資源回收場之現場指證照片共2張、證人沈富誌提供○○資源回收場登記簿冊翻拍照片共4張、現場照片共15張、監視錄影畫面翻拍照片4張（警0000000000號卷第14-22頁）附卷可證。是被告任意性之自白核與事實相合，應可採信。
㈡犯罪事實二之部分，被告就上開犯罪事實，於原審及本院審
理程序時均坦承不諱，核與證人王雅芳、賴怡如於警詢之證述情節相符（偵288號卷第15-21頁、第23-27頁），且有飾金買入登記表、雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（偵288號卷第55、115-121頁），暨監視器翻拍及蒐證照片共26張（偵288號卷第29-53頁）附卷可證、斜口鉗2支扣案可佐。是被告任意性之自白核與事實相合，應可採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照），亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（最高法院78年度台上字第4422號判決意旨參照），是不問該兇器係行為人自行攜往行竊現場，或在竊盜現場臨時持以行竊，均應論行為人以攜帶兇器竊盜罪。查被告自陳於犯罪事實一、二所示之竊盜犯行時，於現場撿拾持以竊盜之拔釘器、斜口鉗材質均甚為堅硬，在客觀上均足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自均堪認為兇器。
㈡按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀壞，稱「越
」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。又按刑法第321條第1項第2款原規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」專指門戶而言，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言（最高法院55年度台上字第547號及45年台上字第1443號判決，73年度台上字第3398號及78年度台上字第4418號判決意旨可考）；惟上開規定於108年5月29日修正，於同年月31日實施之新規定則改為「毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。」，則窗戶不再屬於「其他安全設備」之範疇甚明（惟此款規定並無比較新舊法之適用問題，且被告本案犯行之時間均在新法實施之後），而此窗戶之涵義，自包括玻璃窗或由鐵條、鋁條構成之鐵窗、鋁窗（通常加裝在玻璃窗外）。則犯罪事實二被告以工具破壞鋁窗上之鐵條，使該鋁窗損壞，並逾越鋁窗進入上開公司，則屬刑法第321條第1項第2款所定之毀越窗戶。
㈢查刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊
盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年度台上字第3945號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第321條第1項第3、2款之攜帶兇器毀越窗戶竊盜罪。被告就犯罪事實欄所犯2次竊盜犯行間，犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。
㈣累犯加重：被告前於106年間因違反家庭暴力防治法案件，經
原審法院以107年度簡字第11號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，於107年5月11日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院543號卷第38-39頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本件依被告構成累犯及犯罪之情節，且有多件前科（含詐欺、施用毒品送觀勒），故並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用。
三、原審以被告加重竊盜犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，原審漏未論處被告累犯並加重其刑，且於犯罪事實二誤認鋁窗為安全設備，均尚有未洽。雖被告上訴意旨略以其欲與告訴人和解賠償其等損害，請求從輕量處易科罰金之刑云云，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告有多件前科，品行不佳，其冀圖不勞而獲，竊取他人財物，且迄今未與告訴人達成和解賠償其等之損失，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（本院542號卷第121頁），實不宜寬待，惟念及本件竊盜之手段尚屬平和，事後亦尚知坦承錯誤，態度尚可，兼衡被告自陳目前一人獨居，因罹患憂鬱症治療中，家中尚有父親、兄長，已離婚，無子，曾從事清潔工作，暨其智識程度、犯罪動機、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑。
四、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就犯罪事實一、二所竊取物品變換之犯罪所得（各為850元、14萬3431元），雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於本案用以行竊之拔釘器、斜口鉗，被告於原審均供稱係於現場撿拾（原審71號卷第85頁、106號卷第67頁），非其所有，復無其他證據證明係被告所有，非屬必須沒收之物，自均不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李文潔、黃怡華提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中華民國109年11月30日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳弘能法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃雅雲中華民國109年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。