裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第376號民事判決
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度訴字第376號原告 莊訓昇 訴訟代理人程 昱菁 律師被告 吳富盛
吳采容 共同訴訟代理人 黃憲男 律師被告李 吳淑 茹
吳淑貞 上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將其就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告李 吳淑茹 、吳淑貞，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更。民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第256條分別定有明文。查原告起訴時原主張其業依土地法第34條之1規定買受坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權全部，並完成優先承買權通知後無人行使優先承買權，刻正辦理過戶。依原告買受系爭土地與出賣之多數共有人所訂買賣契約第3條約定，賣方即系爭土地共有人負有排除系爭土地地上權之義務，而系爭土地現登記有被告4人因繼承而公同共有之系爭地上權，然其設定有自始無效之原因，本應予塗銷；縱認有效，亦符合民法第833條之1規定得訴請終止地上權並予塗銷。為此先位主張依民法第242條、第767條規定、備位主張依民法第242條、第833條之1、第767條規定，聲明請求判決被告4人應將系爭地上權登記予以塗銷等語。嗣於審理中本於前述起訴事實及請求權，除聲明先位主張之聲明同前外，另就備位主張追加備位聲明為：請求判決終止兩造間系爭地上權法律關係，及被告應將上開地上權登記予以塗銷（詳卷宗第149、150頁）。其後，復因原告已於民國104年4月13日完成系爭土地之所有權買賣過戶登記，遂主張改依所有權人身分而變更其先位訴訟僅依民法第767條規定、備位訴訟僅依民法第833條之1、第767條規定為請求（詳卷宗第211頁）。核其所為前述變更，應分屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，或雖為訴之變更但其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，均應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)緣系爭土地為原告所有，被告吳富盛、 李吳淑茹 、吳淑貞、吳采容之被繼承人 吳碩炤 前於38年間就系爭土地聲請設定取得地上權，並由被告4人於103年7月30日辦理繼承登記在案。然查，系爭土地前於38年間設定時應為訴外人 吳火泉 等15人所共有，依民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」然依宜蘭縣羅東地政事務所保管之地上權設定聲請資料所示，當初設定時僅取得共有人中1人即吳火泉之同意協同辦理登記，無其餘14位共有人之簽名、用印，而未取得其餘共有人之同意，顯然違反前揭規定而應屬自始無效。退步言，縱認系爭地上權登記當時乃由權利人單獨聲請登記，然依前揭設定聲請資料所示，系爭地上權為設定登記之聲請時，亦未填具任何保證書及 陳明 不能覓致義務人共同申請登記之理由，形式上亦不符合35年10月2日公布之土地登記規則第17條：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」之要件，而無該條之適用。至於被告吳富盛、吳采容雖抗辯系爭地上權縱非合法亦有時效取得之適用，然系爭地上權乃由被告4人繼承吳碩炤之權利而來、公同共有，依民法第823條第3項規定其權利行使應得全體共有人之同意，而被告李吳淑茹、吳淑貞均同意塗銷系爭地上權登記，並未主張時效取得地上權，故被告吳富盛、吳采容應不得單獨行使上揭權利。又縱認被告前述抗辯有民事訴訟法第56條規定之適用而對被告全體均生效力，然就實體而言，被告李吳淑茹、吳淑貞主觀上並無行使地上權意思表示，客觀上也無基此而和平、公然、繼續建屋占有原設定地上權之特定範圍，自難論斷吳碩炤之全體繼承人均有行使地上權之意思表示。況事實上，吳碩炤設定時所建造之本國式磚造建築改良物業已滅失，系爭地上權設定之特定範圍已不存在而無以行使地上權之意思，和平、公然、繼續建屋占有以行使地上權之事實狀態，亦不符合時效取得之要件。從而，系爭地上權設定應屬無效，被告自無從因繼承而取得合法之地上權，其登記之存在明顯對原告之所有權造成妨害，原告自得先位主張依民法第767條第1項規定，訴請被告塗銷系爭地上權登記等語。
(二)退步言，本件若認系爭地上權登記乃屬合法、有效，惟按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」99年2月3日修正施行之民法第833條之1定有明文。此項規定，依民法物權編施行法第13條之1規定，於施行前未定有期限之地上權亦溯及適用。而系爭地上權並未定有存續期間，自38年登記迄今已逾一甲子以上，且當初設定所搭蓋之原始建物業已滅失（被告吳富盛於系爭土地現所居住之建物，實係於38年設定時即已存在並編定門牌，非原地上權設定範圍之重建），足認系爭地上權設定之目的已不存在，原告自得備位主張依前揭規定訴請法院判決終止系爭地上權法律關係，於終止後併依民法第767條規定訴請被告塗銷系爭地上權登記等語。
(三)為此先位聲明：被告應將坐落系爭土地如附表所示之地上權登記予以塗銷；備位聲明：兩造間就原告所有系爭土地由宜蘭縣羅東地政事務所以103年 羅登 字第122090號收件，於103年7月30日登記，存續期間：不定期限，權利標的：所有權，設定權利範圍：土地一部，權利人為被告4人公同共有1分之1之地上權法律關係應予終止；被告應將上開地上權登記予以塗銷。
二、被告方面：
(一)被告吳富盛、吳采容：
１、先位之訴部分：按臺灣光復初期辦理建物第一次登記，其上有建物之土地，或建物與其基地不同一人所有，依臺灣省政府37年6月18日頒「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」規定，應同時辦理地上權登記。而依35年10月2日公布之「土地登記規則」第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人主張系爭地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任。原審竟反以上訴人就由權利人單獨聲請辦理系爭地上權登記時，有不能覓致義務人共同聲請之事實，負舉證責任，而未能舉證以實其說，自認系爭地上權登記為無效，於法殊有未合。」，亦有最高法院90年度臺上字第1031號裁判要旨可參。查本件被告之被繼承人吳碩炤於38年11月間就系爭土地設定地上權登記係向地政機關正式送件，並經地政事務所收件且審查通過才准予登記，自係符合當時之登記法令，今原告否認系爭地上權登記之效力，依前說明，自應由原告負舉證之責。況退步言，被告之被繼承人吳碩炤於38年11月間即於系爭土地設定地上權登記，其有以地上權人之意思占有系爭土地之主觀意思甚明。又吳碩炤於系爭土地上建有建物，其占有亦屬公然、和平，嗣吳碩炤於68年11月間死亡即由被告吳富盛持續占有迄今，依民法第772條準用同法第769條規定，被告等亦因時效而取得系爭土地之地上權。又原告雖稱被告李吳淑茹、吳淑貞均未主張時效取得地上權，但僅片面主張，且依民事訴訟法第56條第1項規定，縱渠等為此主張，其不利益亦對於被告全體不生效力，反之被告吳富盛、吳采容之主張則效力及於被告全體。故原告先位之訴主張依民法第767條規定訴請被告塗銷系爭地上權，並無理由。
２、備位之訴部分：原告雖稱系爭土地設定地上權時，係以○○○鎮○○路○○街○○號」房屋作為地上權設定登記之目的，惟依卷附建築改良物情形填報表（詳卷宗第74頁）之記載，前揭71號應為「建物號數」，而非「門牌號數」，且前揭填報表關於「門牌號數」部分僅填載○○○鎮○○路○○街」，是參酌吳碩炤於38年間申辦系爭地上權登記時所填載之地址為○○○鎮○○里○○街○○號」，其後該門牌歷經數次整編而為現「宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號」，此即為被告吳富盛迄仍居住使用之建物，故原告主張系爭地上權設定時所搭建之建物業已滅失或地上權設定之目的已不存在云云，應屬誤會。況退步言，縱設定時之原始建物業已滅失，其地上權亦不因之消滅，此亦有民法第841、834、836條等規定可按，復有司法院20年院字第536號解釋可稽，則嗣後若有再新建房屋，亦無不可，自不能因此即謂地上權設定之目的已不存在。故原告備位主張依民法第833條之1、第767條規定請求判決終止系爭地上權法律關係暨塗銷登記，亦無理由。
３、並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告李吳淑茹、吳淑貞：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)查坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地（即原宜蘭縣設縣改治前之臺北縣羅東鎮歪子歪大字頂一結字119地號土地）現為原告所有，被告吳富盛、李吳淑茹、吳淑貞、吳采容之被繼承人吳碩炤，前於38年11月16日（收件日期）以建築改良物為目的，向地政事務所聲請辦理設定地上權登記，設定之權利範圍為「一部」，存續期間「不定期」；嗣吳碩炤死亡後，另由被告李吳淑茹、吳淑貞（被告吳富盛、吳采容未會同申請）於103年間以繼承為登記原因，代全體繼承人辦畢系爭地上權之繼承登記（詳如附表所示），而為被告4人公同共有等事實，乃為原告及被告吳富盛、吳采容所不爭執，並有系爭土地之第一類登記謄本、土地登記簿他項權利部節本等資料可按（詳卷宗第30、214頁），另被告李吳淑茹、吳淑貞經合法通知並未到庭或提出書狀為爭執，自堪信為真實。惟原告主張前開地上權登記存有自始無效之原因，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審酌者，乃為系爭地上權設定登記是否為當時之土地所有人即義務人與權利人共同聲請，或由權利人單獨聲請登記？前開登記若為共同聲請，是否有違反民法第819條第2項規定而無效的原因？若為單獨聲請，是否違反土地登記規則而無效？
(二)經查：
１、按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為之一種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須以書面為之。本件依卷附宜蘭縣羅東地政事務所103年11月21日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭地上權聲請設定資料（詳卷宗第72至81頁）所示，被告吳富盛、李吳淑茹、吳淑貞、吳采容之被繼承人吳碩炤，前於38年11月15日與訴外人吳火泉共同填具他項權利登記聲請書載稱：「聲請人：他項權利人吳碩炤、所有權人吳火泉今遵章向臺北縣政府（註：宜蘭縣設縣改治前之所轄）聲請地上權設定登記，填具聲請書如左：土地坐落：「羅東鎮歪子歪字頂一結119」，登記原因及其年月日：「38年11月15日地上權設定登記」、登記標的：「地上權設定登記」、權利範圍：「一部」、存續期間：「無定」、證明書據：「地上權設定契約書」、申請人權利人「吳碩炤（並用印）」、義務人：「吳火泉（並用印）」，並檢附①地上權設定契約書（內載：吳碩炤於38年11月15日向吳火泉租用系爭土地，租用原因為依照民法第83
2條規定建築地上物為目的，但租金額為空白，並由吳碩炤於建物所有人簽名用印、吳火泉於土地所有人簽名用印）、②建築改良物填報表（內載所填建物門牌號碼：○○○鎮○○里○○街（號數空白）」、建物號數：「71」、建築式樣及構造：「本國式、磚造」、種類及用途：「住家、自住」、建積：「本建物14坪1、附屬建物4坪」、建築日期：「民國25年」、取得原因及日期：「38年11月15日受贈」、建物所有權人姓名及地址：「吳碩炤（用印）○○○鎮○○里○○街96」、土地所有權人姓名及地址：「吳火泉（用印）、同上96」）、③房捐收據、④房屋贈與證書（內載贈與人：
「吳火泉」、受贈人「吳碩炤」、房屋之標示：「羅東鎮歪子歪字頂一結119號所在、磚造、建坪66坪58」但一部(1/5)）等資料為附件。是依上述他項權利登記聲請書之填寫方式及用印情形觀之，系爭地上權之設定，其形式上乃由權利人與義務人即土地所有權人會同辦理。
２、惟查，系爭土地於38年間辦地上權登記時乃為訴外人吳兩翼、吳火泉、 吳火山 、 吳兩欽 （以上4人所有權應有部分均為72分之8）、 吳阿政 、 吳石井 、 吳少土 、 吳阿卿 、 吳福 （以上5人所有權應有部分均為72分之2）、 吳阿番 、 吳穫璞 （以上2人所有權應有部分均為72分之1）、 吳阿燦 、 吳坤茂 （以上2人所有權應有部分均為72分之10）、 吳宗寶 、 吳仁賢 （以上2人所有權應有部分72分之4）等15人所共有，此有其土地登記簿節本及共有人名冊在卷可按（詳卷宗第27至33頁）。依民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，是前揭地上權設定暨屬共有物設定負擔之處分行為，自應經共有人全體之同意始得為之，然觀諸前述他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、建築改良物填報表及房屋贈與證書中，均未表明其設定業取得除吳火泉以外之其餘14名共有人之同意，亦無渠等之簽名、用印而由土地所有權人即義務人全體會同辦理之情事，依前開文件至多僅能認定共有人中之吳火泉前於38年11月15日同意將原屬其所有之上揭建物5分之1權利贈與吳碩炤，並將該建物之基地設定地上權給吳碩炤而於同日填具上述文件。則系爭地上權設定，自其書面觀之，自應認僅由權利人吳碩炤與部分共有人即吳火泉會同聲請辦理，而與法定要件不合。且被告亦未提出其他證據證明其被繼承人吳碩炤與土地共有人吳火泉於當初設定時，確有取得土地全體共有人之同意之情事，則揆諸首開說明，該地上權設定契約未經其他共有人同意，對其他共有人自不生效力，應認本件地上權登記乃違反民法第819條第2項規定，而有無效之原因。
３、又縱認系爭地上權於設定雖未經全體人同意，但係由被告之被繼承人吳碩炤依當時法令單獨聲請辦理地上權設定登記，然此自書面觀之乃顯與前揭他項權利登記聲請書之形式記載不合，且按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向「基地所有權人」訂有口頭或書面之「合法」租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。35年10月2日地政署發布施行之土地登記規則第17條、第32條、38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項分別定有明文。然查，被告之被繼承人吳碩炤前於38年間向地政事務所聲請辦理系爭地上權登記時，乃僅檢附地上權設定契約書、建築改良物填報表、房屋贈與證書、房捐收據等資料為證明文件及附件資料，然該證明登記原因之文件即地上權設定契約，並未經其他共有人之同意而對其他共有人應不生效力，業如前述，且吳碩炤亦未依前述土地登記規則第17條規定陳明「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」填具保證書，呈請單獨聲請登記；或依當時施行有效之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項規定，陳明不能會同全體共有人共同聲請登記之原因，並繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證，而與前述單獨聲請地上權登記之要件亦不相符，難認屬有效。
４、從而，系爭地上權登記依上開證據，足認定當初設定時乃有無效之原因，業如前述，此自不因被告之被繼承人吳碩炤當初聲請辦理地上權設定登記時，受理之地政事務所未依法定要件詳細審核即逕予登記，經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成合法之登記，發生取得物權之效力。故被告辯稱系爭地上權既經被告之被繼承人吳碩炤於38年向地政事務所聲請辦理，並經地政機關審核符合規定完成登記，自屬合法云云，並不足為採。至被告吳富盛、吳采容雖又辯稱：其被繼承人吳碩炤於38年11月間即於系爭土地設定地上權登記，有以地上權人之意思占有系爭土地之主觀意思甚明。又吳碩炤於系爭土地上建有建物，其占有亦屬公然、和平，嗣吳碩炤於68年11月間死亡即由被告吳富盛持續占有迄今，依民法第772條準用同法第769條規定，被告等亦因時效而取得系爭土地之地上權云云。惟按不動產物權，係以登記表現其內容，而有公示與公信力，是登記之內容，自應特定、明確。而系爭地上權登記之內容，既為前述38年間由吳碩炤因建築改良物之目的而為設定，究與被告事後依民法第772條準用同法第769條規定，主張因「時效取得」而得向地政機關請求登記為地上權人，兩者之性質及取得登記原因，迥然有別，自無從因被告事後符合時效取得地上權之要件，即得謂當初存有無效原因而「自始、當然」不生效力之系爭地上權，嗣後另因此而改生效力並得逕予援用而無庸另為登記聲請。因此，本件無論被告是否業符合時效取得地上權之要件而得另向地政機關聲請為時效取得地上權之登記，均無從以之對抗原告，謂其不負塗銷系爭地上權登記之義務。
(三)綜上所述，本件原告提起先、備位訴訟，先位主張本於土地所有權人之身分，依民法第767條規定及繼承之法律關係，請求被告應分別塗銷其就系爭土地所為之系爭地上權登記，以排除侵害，為有理由，應予准許。又本院就其先位之訴業為全部勝訴之判決，自毋庸再就備位之訴另為裁判；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，均併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國104年6月16日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林翠華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月16日
書記官吳文雄附表：
┌──┬───────┬─────┬────┬───┬────┬────┬──────┐│││收件字號│登記日期│登記地│││設定權利範圍││編號│土地地號│││上權人│權利範圍│存續期間│、權利價值及││││（民國）│（民國）│之姓名│││地租│├──┼───────┼─────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│一│宜蘭縣羅東鎮仁│103年羅登│103年7月│吳富盛│公同共有│不定期限│土地一部、權│││愛二段421地號│字第122090│30日││1分之1││利價值及地租│││土地│號│││││：均空白│├──┼───────┼─────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│二│同上│同上│同上│李吳淑│同上│同上│同上││││││茹││││├──┼───────┼─────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│三│同上│同上│同上│吳淑貞│同上│同上│同上││││││││││├──┼───────┼─────┼────┼───┼────┼────┼──────┤│四│同上│同上│同上│吳采容│同上│同上│同上││││││││││└──┴───────┴─────┴────┴───┴────┴────┴──────┘