裁判字號：臺灣屏東地方法院105年簡字第1183號刑事判決
裁判日期：民國105年09月12日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決105年度簡字第1183號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告許睿閎選任辯護人吳澄潔律師
張錦昌律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5495號），嗣經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：104年度訴字第68號），爰不依通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文許睿閎過失犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參萬伍仟元。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、許睿閎本應注意其所取得含有壯陽藥犀利士（tadalafil）主成分類緣物「Aminotadalafil（分子量390.40）」之藥粉係藥事法所規範之藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，否則該產品即屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，亦不得販賣。詎其客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意，於民國99年7月間委請位在高雄市燕巢區某真實姓名年籍均不詳之人，將上開藥粉製造成膠囊，每10粒膠囊包裝成1盒裝，並於包裝盒上印製：品名「活力膠囊V-7289」、經銷商「仲笙食品、地址為屏東市○○街○○號7樓」等字樣，擬以每盒新台幣（下同）90
0元之價格出售他人。其後， 蘇水明 經由友人介紹而得知上開膠囊販售訊息，遂撥打許睿閎所使用「0000000000」號行動電話向其購買3盒膠囊，並於101年11月20日匯款2,700元至許睿閎在合作金庫商業銀行前金分行所申辦帳號「0000000000000」號帳戶，許睿閎則再將3盒膠囊寄送至蘇水明位在屏東縣○○鎮○○路○○○號住處。又法務部調查局桃園縣調查站科員 顏建海 接獲情資，遂以「 韓玉海 」之名義，透過前述行動電話向許睿閎購買1盒膠囊，並於102年5月2日匯款900元至許睿閎所申設上開帳戶，許睿閎則將1盒膠囊寄送至桃園縣○○市○○路○○○號予顏建海。嗣顏建海將膠囊交予桃園縣（現改制為桃園市）政府衛生局轉送行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）鑑定後，因而查悉上情。案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上開犯罪事實，業據被告許睿閎於本院準備程序中坦承不諱，核與證人蘇水明於警詢及偵訊中之證述相符，並有「活力膠囊V-7289」1盒又2錠扣案可證。此外，復有顏建海所提出之職務報告及手機訊息翻拍照片、被告在合作金庫商業銀行前金分行所申辦帳號「0000000000000」號帳戶之歷史交易明細、郵政跨行匯款申請書、行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）102年1月15日
FDA研字第1010080403號函、桃園縣（現已改制為桃園市）政府衛生局103年12月8日桃衛食藥字第1030100191號函等件附卷可稽，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查本件被告行為後，藥事法第82條第3項及第83條第3項規定均於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施行。
修正前藥事法第82條第3項規定之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科50萬元以下罰金；修正前藥事法第83條第3項規定之法定刑則為2年以下有期徒刑、拘役或科30萬元以下罰金。修正後藥事法第82條第3項規定之法定刑變更為3年以下有期徒刑、拘役或科1,000萬元以下罰金；修正後藥事法第83條第3項規定之法定刑則變更為2年以下有期徒刑、拘役或科500萬元以下罰金。經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用行為時之法律即修正前藥事法第82條第3項及第83條第3項之規定，先予敘明。
㈡按藥事法第20條規定，所謂「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者。
二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」。又藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地（最高法院
101年度台上字第5045號判決意旨參照）。查被告未經核准，擅自將其所取得含有壯陽藥犀利士（tadalafil）主成分類緣物「Aminotadalafil（分子量390.40）」之藥粉委請不詳人士打錠、封裝製成「活力膠囊V-7289」，嗣後更販賣予蘇水明、「韓玉海」，核屬製造、販賣偽藥之行為無訛。惟本件並無證據證明被告主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係屬偽藥，難認屬故意犯。而公訴檢察官就本件起訴犯罪事實亦已變更為過失製造、販賣偽藥，且當庭變更起訴法條為藥事法第82條第3項、第83條第3項（見本院卷第114頁），被告就此業已為認罪之表示，則本院自得就變更後犯罪事實及法條予以審理，且不生變更起訴法條問題，附此敘明。
㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第3項之過失製造偽
藥罪及第83條第3項之過失販賣偽藥罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。又刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言，製造偽藥而販賣，其製造與販賣之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，其製造與販賣之2行為間，係具有方法結果之牽連關係，於刑法修正前應依舊刑法第55條從一重處斷（最高法院100年度台上字第1317號、82年度台上字第2828號判決意旨足資參照）；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。被告於如上開第一部分所示，在製造偽藥完成後，再販售予不特定人，顯係基於一個販賣之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事販賣偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性之行為，揆諸前揭判決意旨，應論以集合犯。又其製造偽藥之行為，無非意在出售該等偽藥以牟利，是其所觸犯過失製造偽藥罪及過失販賣偽藥罪，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是參諸上開判決意旨，應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告以一行為同時觸犯過失製造偽藥及過失販賣偽藥2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之過失製造偽藥罪處斷。
㈣爰審酌被告為正值青壯，竟為牟利，疏未注意其所取得之藥
粉含有西藥成分，未經主管機關查驗登記，發給藥品許可證之情形下，即率爾將之製造成膠囊，並販賣他人，使購藥者受有藥物傷害之虞，無視國民健康，對社會公安造成之危險匪淺，所為誠屬不應該；惟念其終能對己身犯行坦認不諱，態度尚可，且其所製造、販賣之偽藥數量非鉅，又前無論罪科刑紀錄，素行尚可（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨考量其犯罪之動機、情節、係高職畢業學歷（見卷附個人戶籍資料查詢結果）、家境小康（見警詢筆錄受詢問人年籍資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，且事後已坦承犯行，深具悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以勵自新。惟衡諸其犯行對社會及司法資源所造成之耗損，並期收確實之警惕效果，爰併依刑法第74條第
2項第4款規定，命被告於本判決確定後1年內向公庫支付35,000元。
四、沒收部分：㈠按被告於行為後，刑法關於沒收之相關規定業於104年12月
27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；而刑法第2條第2項明定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。準此，本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後增訂之刑法38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因本件犯行獲取不法所得即蘇水明及「韓玉海」分別匯款之2,700元、900元（共3,600元），爰依前揭法律規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之
物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。又按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。查本件扣案之「活力膠囊V-7289」1盒又2錠（本院104年度成保管字第65號，見本院卷第14頁），固屬被告製造之偽藥，然非屬違禁物，自無從依刑法第38條第1項規定予以沒收。
又上開物品係由桃園縣政府衛生局（現已改制為桃園市）以前引103年12月8日桃衛食藥字第1030100191號函檢送檢察官，上開函文內容略以：「……二、案內產品係民眾101年12月5日申請檢驗……」等語（見屏東地檢署103年度真字第5495號卷第65頁）。而該局職員 侯怡慧 於檢察官偵訊中亦證稱：上開扣案物是科長交給伊的，要伊送驗，伊徵得伊先生 胡易成 同意，以其名義送驗等語，並有該局檢驗申請書在卷可參（見桃園地檢署102年度他字第1249號卷第15、19頁）。依此，堪認上開扣案物並非檢警搜索被告之身體、物件、住處或其他處所所得，難認仍屬被告所有，是上開扣案物縱屬被告製造之偽藥，亦不能依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收，自應由主管機關依上開藥事法第79條第1項規定辦理。
㈢法務部調查局屏東縣調查站於103年5月7日持搜索票搜索
被告位在屏東縣屏東市屏東縣○○市○○街○○號14樓之2號住處，並扣得如附表所示之物。惟其中藥品部分，均未檢出與本件相同之「Aminotadalafil（分子量390.40）」成分，有法務部調查局鑑定書附卷可證（見上開屏東地檢署偵卷第51-52頁），而其他膠囊填充器、燒杯、漏斗、量杯、單顆膠囊器等物品，固為被告所有，然其否認與本件過失製造、販賣偽藥犯行有關，亦無證據證明係本件過失製造、販賣偽藥犯行所用之物，爰就如附表所示之物，均無庸宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另認被告於膠囊包裝盒上印製：品名「活力膠囊V-7289」、經銷商「仲笙食品、地址為屏東市○○街○○號7樓」及「國際SGS檢測字號RP/2008/70097A/，未檢出西藥成分」等字樣，涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。然被告於警詢中陳稱：伊自行命名產品為「活力膠囊V-7289」，自己取名仲笙食品公司，地址則為當時的租屋處，至於「國際SGS檢測字號RP/2008/70097A/」等字樣並非憑空捏造，係 柯茂全 提供檢驗報告予伊等語（見上開屏東地檢署偵卷第14頁），並提出「SGS報告編號RP/2008/7009
7號檢驗報告」為證（同上卷第31-33頁），尚難認被告有何故意冒用他人名義製作私文書後復加以行使之犯行。公訴檢察官於本院準備程序時亦當庭表示柯茂全迄今未查獲，就被告偽造私文書犯嫌部分，無從證明等語（見本院卷第114頁）。是以，被告此部分犯行自屬不能證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與前開論罪部分業經公訴檢察官當庭表示屬想像競合之裁判上一罪關係（見本院卷第100頁、第114頁），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，修正前藥事法第82條第3項、第83條第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中華民國105年9月12日
簡易庭法官程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國105年9月12日
書記官黃依玲附表：
┌────────────────────────────────────────┐│本院104年度成保管字第65號扣押物品清單│├──┬────────────┬────────┬───┬───────────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│1│藥品（不明藥物）│17包（4420公克）│許睿閎││├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│2│膠囊填充器│1組│許睿閎││├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│3│燒杯、漏斗、量杯等│1組│許睿閎││├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│4│單顆膠囊器│1包│許睿閎││├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│5│藥品（東哥CAP不明藥粉）│1包（35公克）│許睿閎││├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│6│藥品（疑似壯陽膠囊）│6粒│許睿閎│檢驗耗損2顆│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│7│藥品（不明壯陽膠囊）│18粒│許睿閎│檢驗耗損2顆│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│8│藥品（疑似壯陽膠囊）│29粒│許睿閎│檢驗耗損1粒│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│9│藥品（長春蒡不明食品）│28瓶│許睿閎│檢驗耗損2粒│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│10│藥品（不明保健食品）│9粒│許睿閎│檢驗耗損1粒│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│11│藥品（不明保健食品）│19粒│許睿閎│檢驗耗損1粒│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│12│藥品（不明保健食品）│9粒│許睿閎│檢驗耗損1粒│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│13│藥品（BIDADA膠囊）│1瓶│許睿閎│約2/3瓶、檢驗耗損4粒│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│14│藥品（ 樟芝王 膠囊）│1瓶│許睿閎│約1/2瓶、檢驗耗損2粒│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│15│藥品（龜鹿王膠囊）│1瓶│許睿閎│約2/3瓶、檢驗耗損3粒│├──┼────────────┼────────┼───┼───────────┤│16│藥品（不明黑色藥品）│1包│許睿閎│檢驗耗損3粒│└──┴────────────┴────────┴───┴───────────┘