裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第466號民事判決
裁判日期：民國91年01月08日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第四六六號
上訴人甲○○上訴人乙○○法定代理人 陳展昇 訴訟代理人 江永相 送達代收人江永相右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第一三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人原為保證責任苗栗縣苗栗市信用合作社，法定代理人為 胡富光 ，嗣自民國（下同）九十年八月十日二十四時起奉准變更組織為萬泰商業銀行股份有限公司苗栗分公司，法定代理人為陳展昇，有公司變更登記表、營利事業登記證及財政部函為證，並已依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○於八十八年一月十一日向被上訴人借款新台幣（下同）二百萬元，由上訴人乙○○為連帶保證人，約定借款期間至九十年一月十一日，並自借款日起，按月付息，利息以年息百分之九點二五計算，利率機動調整之，如有遲延，則全部債務視為到期，應即清償，且逾六個月以內者，按上開利率百分之十加付違約金，又逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，上訴人乙○○並自願拋棄先訴抗辯權。詎上訴人甲○○僅繳交至八十九年十月十一日止之利息，自八十九年十月十二日起不依約繳納利息，且本金二百萬元亦未按時清償，依契約約定，上訴人等應連帶清償。爰依借貸及連帶保證契約之法律關係，訴請上訴人等連帶給付被上訴人貳佰萬元，及自八十九年十月十二日起至清償日止，按年息百分之九‧二五計算之利息，暨自八十九年十一月十一日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金等語。並聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
三、上訴人則以：上訴人於八十八年間分別向被上訴人借款二百萬元並互為連帶保證人，且以上訴人二人於八十二年間購買座落苗栗縣○○鄉○○段六八九之六六一、六八九之二五一、六八九之二五二地號土地設定抵押權予被上訴人。嗣因上訴人甲○○罹患癌症，對交付貸款本金利息漸感吃力，遂於八十八年十一月間以須承擔上開貸款債務為條件，委由訴外人 賴廷熾 代書出售上開土地，賴廷熾代書嗣於同年月十二日代理上訴人二人與訴外人 鄧兆達 簽訂土地買賣契約書，並將上開土地移轉登記予鄧兆達。再由賴廷熾代書將上開買賣契約書送至被上訴人處並經被上訴人同意變更債務人為訴外人鄧兆達，然因被上訴人事後查知鄧兆達於數年前有退票紀錄而反悔。惟被上訴人於將上開三筆土地於八十八年十一月十二日出賣予訴外人鄧兆達時，與訴外人鄧兆達言明上訴人二人對被上訴人上開借款債務由伊承擔，充作上開土地買賣價金之一部分，此項債務承擔既已經被上訴人同意，但被上訴人竟置前揭已同意由訴外人 鄧逃達 承擔債務於不顧而提起本訴，殊屬無理等語，資為抗辯。並聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。添（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。添
四、本件被上訴人起訴主張上訴人甲○○於八十八年一月十一日向被上訴人借款二百萬元，由上訴人乙○○為連帶保證人，約定借款期間至九十年一月十一日，約定自借款日起，按月付息，利息以年息百分之九點二五計算，利率機動調整之，如有遲延，則全部債務視為到期，應即清償，且逾六個月以內者，按上開利率百分之十加付違約金，又逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，上訴人乙○○並自願拋棄先訴抗辯權，詎上訴人甲○○僅繳交至八十九年十月十一日止之利息，自八十九年十月十二日起不依約繳納利息，且本金二百萬元屆期亦未按時清償，依契約約定，上訴人等應連帶清償等之事實，業據其提出借據一紙、授信約定書二紙、印鑑卡一紙、對帳單二紙（均為影本）為證，核屬相符，且上訴人等對此亦不爭執，自堪信被上訴人之主張為真實。惟上訴人以：上訴人上開二百萬元等之債務，在前揭三筆土地於八十八年十一月十二日出賣予訴外人鄧兆達時，已與訴外人鄧兆達言明上訴人二人對被上訴人上開借款債務由伊承擔，充作上開土地買賣價金之一部分，此項債務承擔既已經被上訴人同意，但被上訴人竟置前揭已同意由訴外人鄧逃達承擔債務於不顧而提起本訴，殊屬無理等語，資為抗辯。是本件兩造爭執所在，厥為上訴人與訴外人鄧兆達約定上開債務由訴外人鄧兆達承擔，是否業經被上訴人承認乙節？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。該條所稱「經債權人之承認」，於債權人為自然人時，經債權人本人之承認，固即發生債務承擔之效力。惟於債權人為金融機構時，金融機構為確保其所貸放之款項能完全受償，於受理申請變更債務人時，對於承擔之新債務人尚須經由徵信程序及內部層層審核手續核准後，始同意變更，非謂一經承辦人員受理，即認業已同意變更債務人，此乃一般金融機構借款之程序，且為公眾週知之事。本件上訴人雖抗辯上開債務由訴外人鄧兆達承擔，業經被上訴人同意等語；惟為被上訴人所否認；依上說明，自應由上訴人負舉證之責任。上訴人雖聲請訊問證人即代書賴廷熾及債務承擔人鄧兆達為證。惟查證人賴廷熾即為上訴人及訴外人鄧兆達辦理前開土地移轉之代書，其於原審證稱：「（苗栗信用合作社有無同意債務人變更為鄧兆達？）我不知道。因為辦理變更要當事人自己去申請。」、「（你拿土地謄本去信用合作社時，行員有無對你說可以變更債務人？）行員說要送到上面去審核。」等語，證人鄧兆達亦證稱：「（你買這三筆土地的時候，有無和乙○○、甲○○約定債務由你承擔？）我和乙○○及甲○○說如果信用合作社肯讓我貸款，我就承擔他的債務和利息，後來我去信用合作社辦理的時候，信用合作社不讓我辦。」、「（合作社有無告訴你，乙○○、甲○○的債務同意由你承擔？）沒有。」等語；證人賴廷熾代書、鄧兆達復於另案本院九十年度上字第四０五號清償借款事件到庭作證，證人賴廷熾代書證稱「（職業為代書？）對。（乙○○與 陳秀端 將其之不動產出售予鄧兆達之手續係由你辦理？）對。（當時辦移轉登記手續時是否有徵求被上訴人之同意？）無。（銀行有同意由鄧兆達承擔上訴人二人之債務？）無」等語；證人鄧兆達證稱「（向上訴人買系爭不動產時，是否知道系爭不動產已經有各向被上訴人貸款二百萬元，並且各有設定本金最高限額抵押權二四○萬元？）知道。（以多少價款買受系爭不動產？）僅有支付過戶費增值稅、仲介費，我有以系爭之不動產向銀行借款，如果銀行肯借給我錢的話我會給他們錢，但後來銀行不借款給我，上訴人等要求我將不動產返還給他們，我同意但要求他們要支付我先前支付之利息。（銀行有同意上訴人等二人之債務由你承擔？）無。」等語，此有上開筆錄附卷可參。顯見上訴人與訴外人鄧兆達約定由鄧兆達承擔系爭借款債務，雖經被上訴人承辦人員受理，但並未經債權人即被上訴人審核後承認或同意，上訴人所辯不足採信。
（二）上訴人雖又以上訴人乙○○為此曾與證人賴廷熾於九十年五月五日以電話聯絡，其中之對話，足以證明被上訴人同意債務承擔，且係由鄧兆達在被上訴人處貸款清償上開債務，嗣後因鄧兆達有退票紀錄而反悔，證人賴廷熾出庭應訊時語多保留，容係因與被上訴人有業務往來而有所顧忌云云。並提出錄音譯文及錄音帶為證。惟查上開錄音內容對話如下：
乙○○：「我乙○○啦。我想請問你哦！那鄧兆達的事可不可以再跟我講一
次．．．」賴廷熾：「當時我們土地是賣給他（指鄧兆達）啊，信用合作社當時說可以
給他貸款，後來是查到他信用不好，他有退票紀錄，嫌他好幾年前的退票紀錄，所以不讓他貸款。」乙○○：「他（指被上訴人）當時是願意對啦。」添賴廷熾：「對啊！有同意啊，叫人家拿資料來．．．。」添乙○○：「你當初去的時侯該是跟那一位談的？」賴廷熾：「他們合作社，不是他們信用合作社有叫他指（鄧兆達）去啊！他
們信用合作社叫我打電話給他啊。」添證人賴廷熾於本院證述時，對於上開錄音內容固不爭執，惟亦證稱：「有通話沒有錯，這內容沒有錯。我有向合作社申請變更債務人，有把登記謄本、戶籍謄本等資料送合作社收文。合作社若有審核通過，會通知我們代書，我們再將合作社准予變更債務人資料送去地政機關辦理債務人變更登記，但本件我沒有接到通知。當時我有打電話給鄧兆達，鄧兆達回答他有退票所以沒有核准通過。我在電話中回答：『對啊！有同意啊，叫人家拿資料來‧‧‧』並不是合作社有同意變更債務人，是指我有送資料到合作社去受理；而合作社仍須審核，不可能馬上同意變更債務人。合作社有要我打電話給鄧兆達，要他去審核他是否符合變更債務人條件。事後合作社並沒有通知我有同意變更債務人情形。電話譯文中，有陳述到：『信用合作社當時說可以給他貸款』字句，這對話是指銀行承辦受理時，都會說可以來申請辦理，並不是指已經通過同意。」等語。亦足認證人賴廷熾固曾代理上訴人向被上訴人申請變更債務人，但並未經被上訴人審核同意。
（三）上訴人另以上訴人乙○○與被上訴人銅鑼分社放款部承辦人 邱漢民 於九十年三月二十二日以電話聯絡，其中之對話內容，足以證明僅須鄧兆達有其他不動產，被上訴人即同意變更債務人。而據證人賴廷熾於鈞院之證述，鄧兆達於本件土地買賣確曾另行購買其他不動產；本件被上訴人確已同意變更債務人云云。並提出錄音譯文、錄音帶為證及聲請訊問證人邱漢民。惟查上開錄音內容對話如下：
乙○○：「邱先生，我乙○○，我想請問一下你之前告訴我現在要叫鄧兆達怎麼做？」邱漢民：「他現在怎麼樣，你有沒有跟他（指鄧兆達）聯絡上？」乙○○：「有啦！但是我現在不知道你們那邊意思怎麼樣？」邱漢民：「就看他有沒有別的不動產啊！因為現在有林地，林地價值沒有那麼高！就看他能不能再提供別的不動產。」乙○○：「那提供以後，你就要讓他轉換那個單子，還是怎樣？」邱漢民：「就讓義務人債務人轉換．．．再變更義務人債務人這樣子。」由上開錄音內容觀之，縱然屬實；益足證明訴外人鄧兆達並未提供相當價值之不動產以供擔保，被上訴人迄未同意變更債務人為鄧兆達。而被上訴人之承辦人員縱受理上訴人申請變更債務人，惟於承擔之債務人鄧兆達未經被上訴人內部審核核准前，尚不得謂被上訴人已同意由鄧兆達承擔上訴人之債務，已如上述，是上訴人聲請訊問證人邱漢民，即無必要。且上開錄音內容對話時間為九十年三月二十二日，已在上訴人於八十八年十一月十二日出賣上開不動產與鄧兆達一年多之後，亦在被上訴人於九十年二月九日提起本件訴訟之後；足認被上訴人於提起本件訴訟之前，並未同意由訴外人鄧兆達承擔上訴人之債務；且迄至目前，仍未同意。
（四）本件借款利息已繳部分，均係以上訴人乙○○或甲○○設於被上訴人銅鑼分社之活期儲蓄款存款帳戶繳息，有被上訴人提出之對帳單附卷可稽，縱該利息實際由訴外人鄧兆達所繳，惟其並非本件借款之當事人，其以上訴人乙○○或甲○○之帳戶繳息，法律關係多端，或贈與，或借用，或代繳，尚不能憑此證明被上訴人同意訴外人鄧兆達承擔上訴人之債務。又依被上訴人受理債務人變更程序，為由原債務人填寫變更申請書，由承辦人受理後，經內部人員徵信提供授信委員會開會決定；若審核通過同意變更者，再通知申請人及新舊債務人辦理變更手續，承擔之債務人並須填載借款申請書等情，並據被上訴人陳明在卷，此亦為金融機構之借款程序。而上訴人迄未提出任何被上訴人同意其變更債務人之任何書面證明。顯難認上訴人就其主張有利於己之事實，已盡其舉證之責任，足見上訴人前揭所辯為不實在，不能採信。
五、綜上所述，本院認被上訴人既未承認或同意訴外人鄧兆達承擔上訴人前開之債務，上訴人與鄧兆達之債務承擔約定，即對被上訴人不生效力。從而被上訴人本於借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付如原判決主文所示之本金、利息及違約金，於法即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、判決如主文。
中華民國九十一年一月八日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官詹錫朋中華民國九十一年一月九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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