裁判字號：最高法院86年台上字第979號刑事判決
裁判日期：民國86年02月27日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十六年度台上字第九七九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第一七五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第四一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由關於撤銷部分：
本件原判決認定上訴人甲○○為告訴人 高木哉 鄰居，患有慢性精神分裂病，有幻聽、妄想等症狀，為精神耗弱人。甲○○因幻想誤認高木哉會傷害其親友，曾對高木哉提出多次傷害、妨害自由等告訴，均經檢察官為不起訴處分在案，雙方乃迭有怨隙。詎甲○○竟基於殺害高木哉之犯意，於民國八十四年八月九日清晨，以水桶盛裝汽油並備妥打火機、廢紙張，於同日上午七時十五分許，甲○○見高木哉騎機車返回嘉義市○○街○○○巷○號 高某 住所，正持鎖匙開啟高宅房門之際，甲○○突然自高木哉之身後將汽油潑灑於高木哉身體，再以打火機欲點燃廢紙張再引燃高木哉身上之汽油以殺害高木哉。正在點火之時，高木哉見狀及時逃跑，高木哉身上之汽油始未被引燃，而倖免汽油焚身而遭不測等情。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，本件原判決認定上訴人於右揭時地將汽油潑灑於高木哉身體，再以打火機欲點燃廢紙張再引燃高木哉身上汽油殺害高木哉，高木哉見狀及時逃避，而未為所害等情，無非以被害人高木哉之指訴及證人即據報到場處理警員 林則徐 之證據為其論據。惟查證人林則徐並非目擊證人，僅係據報到場而已。依其所證，其到場時上訴人已不在現場，亦未見到汽油容器、打火機、廢紙張等物，僅聞到告訴人身上有汽油味等語，充其量亦僅能證明告訴人身上有汽油味而已。至於告訴人身上汽油究有多少﹖是自己沾染，抑何人如何潑灑﹖是否確有打火機、廢紙張、汽油容器之存在，均未能為確切之證明，自不足以佐證告訴人之指訴與事實相符。究竟實情如何，自應深入調查，詳細勾稽，原審未及詳查，徒憑告訴人片面之指訴及證人未盡詳確之供證認定上訴人犯罪，調查要有未盡。㈡按刑法上所謂心神喪失或精神耗弱人之行為，係指行為當時之精神狀態為依據，本案第一審固曾傳喚曾治療上訴人之醫師 王家麟 、 周士雍 證稱上訴人為精神耗弱，惟該證人等僅就上訴人於八十四年八月二十五日同年二月二十二日至五月二日先後就診及同年十月四日庭訊情形表示意見。原審並未傳訊案發當日為上訴人診治之醫師 熊夢麟 就上訴人於行為時之精神狀況鑑定，遽認上訴人未達心神喪失程度，亦有應調查證據未予調之違法。㈢上訴人在原審中辯稱伊於案發當日上午七時即往嘉義榮民醫院診病等語，並提出加註「７點」之門診證明書為證。並稱該「７點」係主辦護士離開按電話時，另一護士小姐所加註云云，原審未調查該日值班護士為何人（原審判決後，上訴人另具狀陳稱該護士為 黃秀美 ）依法傳訊調查，亦有未洽，事關上訴人案發時是否在場，仍有詳加調查之必要。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回原審之原因。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因行使變造門診證明書案件部分，原審係維持第一審依刑法第二百十六條、第二百十二條論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月七日