裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第284號民事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：返還房屋
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第284號上訴人即附 陳通治 帶被上訴人訴訟代理人 李偉如 律師被上訴人即 曾菊珠 附帶上訴人訴訟代理人 張耀聰 律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於民國106年7月26日臺灣高雄地方法院105年度訴字第1037號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於108年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
被上訴人應自民國105年2月15日起至將門牌號碼高雄市○○區○○街○○號7樓建物返還共有人全體之日止，按月給付上訴人新臺幣8,500元。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審關於上訴及追加之訴部分之訴訟費用，由上訴人負擔；第二審關於附帶上訴部分之訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查，上訴人於原審類推適用民法第549條規定，請求被上訴人應將系爭土地（如下述）之應有部分339/100000，及系爭房屋（如下述）之應有部分340/980移轉登記予上訴人，並依據民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）79萬1,887元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國105年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷三第82頁）。嗣本院審理中具狀追加「被上訴人應將高雄市○○區○○○段○○段00000○號之應有部分313/100000、同段15877建號之應有部分724/100000移轉登記予上訴人」、「被上訴人應自105年2月15日起至將系爭房屋返還共有人全體之日止，按月給付上訴人1萬4,398元。」（見本院卷一第81至83頁），雖被上訴人僅同意上訴人關於上開建號應有部分移轉登記之追加，而不同意不當得利部分之追加（見本院卷一第60頁）。惟上訴人所為追加，均未變更訴訟標的，僅擴張其應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為訴外人即上訴人之配偶丙○○○之胞妹，兩造於80年初，由上訴人出資830萬元、被上訴人出資150萬元，共同向訴外人甲○○購買坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地（權利範圍978/100000，下稱系爭土地）及其上同段15804建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號7樓建物（權利範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭房地）。兩造約定將系爭房地登記於被上訴人名下，就上訴人出資部分成立借名登記（下稱系爭借名契約），並於80年10月20日委由訴外人即代書辛○○撰擬同意書（下稱系爭同意書）載明上情，被上訴人於系爭同意書上用印，並書寫身分證字號、地址等資料以為憑證。系爭房地購入後本由上訴人居住，因上訴人長期旅居國外，遂將系爭房地交由被上訴人管理使用，後被上訴人於81年6月移轉系爭房地之應有部分1/2予上訴人。上訴人嗣於100年間返國時，被上訴人竟拒讓上訴人進入系爭房地，並向他人表示其為系爭房地之所有權人，且未經上訴人同意，自100年
7月15日起將系爭房屋，連同兩造所共同購買坐落高雄市○○區○○○段○○段00000○號之停車位（下稱系爭停車位）併同出租予訴外人 林真佑 使用，所收取之租金亦未交付予上訴人。上訴人自得適用或類推適用民法第549條規定，以起訴狀繕本之送達，為終止兩造間系爭借名登記契約之意思表示，請求被上訴人就系爭房地應按兩造出資額比例，扣除被上訴人前已移轉歸還部分，應將系爭土地之應有部分339/100000，及系爭房屋之應有部分340/980移轉登記予上訴人。再系爭房地每月租金1萬4,000元，系爭停車位每月租金3,000元，合計為1萬7,000元；被上訴人自100年7月15日起至105年2月14日止，共計收取55個月租金，合計為93萬5,000元【計算式：（1萬4,000元＋3,000元）×55月＝93萬5,000元】，上訴人自得依民法第179條規定，請求被上訴人返還所收取逾系爭房地之應有部分比例之租金合計79萬1,887元【計算式：93萬5,000元－（93萬5,000元×150/980）＝79萬1,887元】。為此，爰類推適用民法第54
9條規定及第179條規定，提起本件訴訟等語，並聲明求為判決：㈠被上訴人應將系爭土地之應有部分339/100000，及系爭房屋之應有部分340/980移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人79萬1,887元，及自起訴狀繕本送達翌日起即105年3月10日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢上開第㈡項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人為被上訴人之姊夫，被上訴人自23歲起即受上訴人、丙○○○以其等工作繁忙、無暇處理家務為由，請託被上訴人至上訴人與丙○○○斯時位於高雄市○○路住所同住，協助家務、照顧其等年幼子女。詎被上訴人於
27、28歲時，遭上訴人強制性交得逞，上訴人哀求被上訴人原諒，丙○○○亦說情，並表示兩造將共同扶持、陪伴度過餘生等語，被上訴人顧念親情及家族和諧，遂同意被上訴人及丙○○○所提二女共事一夫之生活型態。上訴人與丙○○○雖於77、78年間全家移民澳洲，然其全家返國時，仍至被上訴人住處，與被上訴人維持同居關係，直至100年間上訴人對被上訴人始亂終棄，被上訴人不再與上訴人往來。上訴人移民澳洲後，被上訴人原獨居在上訴人所有位於文化中心附近之房屋，上訴人於80年初，表示欲將該房屋出售變現，要求被上訴人另行購屋居住。被上訴人遂於80年8月間向甲○○購買系爭房地，支付部分買賣價金580萬元，餘款400萬元則由被上訴人承擔甲○○前以系爭房地所設定抵押貸款餘額，系爭房地乃被上訴人出資購買，被上訴人未曾見過系爭同意書，亦未於系爭同意書上簽名、用印。上訴人、丙○○○復以兩造本係一家人，日後衰老時將彼此扶持，其等子女亦會孝順、奉養被上訴人，被上訴人獨自在臺灣生活，擁有系爭房地全部產權風險太大等理由，遊說被上訴人於81年
6月間將系爭房地應有部分1/2，贈與移轉予上訴人。上訴人亦同意被上訴人出租系爭房地，以租金補償被上訴人在臺孤單生活之日常費用補助，被上訴人並無不當得利；縱認成立不當得利，然該租金係屬上訴人對被上訴人履行道德上之義務，依民法第180條第1款規定，不得請求返還等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，判命被上訴人應給付上訴人43萬8,571元及自105年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨依職權及附條件宣告准免假執行，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院為訴之追加，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地之應有部分339/100000，及系爭房屋之應有部分340/980移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應再給付上訴人35萬3,316元及自105年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈣被上訴人應將高雄市○○區○○○段○○段00000○號之應有部分313/100000、同段15877建號之應有部分724/100000移轉登記予上訴人。
㈤被上訴人應自105年2月15日起至將系爭房屋返還共有人全體之日止，按月給付上訴人1萬4,398元。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。被上訴人之附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。上訴人答辯聲明：駁回附帶上訴。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為被上訴人之姊夫，上訴人長年旅居國外。
㈡系爭房地之買賣價金為980萬元，由甲○○於80年9月13日以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人。
㈢依被上訴人與甲○○所簽立之買賣契約（下稱系爭買賣契約
）所載，買賣總價款為980萬元，甲方（即被上訴人）應於契約成立同時先交付40萬元與乙方（即甲○○）作為買賣定金款，殘餘價款則依下列日期分別交付乙方：①於80年8月
2日交付120萬元；②於80年8月9日交付180萬元；③於80年8月25日交付240萬元；④餘款400萬元以乙方前用本買賣標的物向國泰人壽貸款之金額作為抵充本項價款之支付；產權移轉過戶予甲方後，由甲方繼續繳付，乙方已繳付之本金，甲方應退還乙方（產權移轉過戶予甲方後之貸款利息由甲方支付，過戶之前則由乙方支付）。甲○○已於80年8月2日收到華南銀行前鎮分行帳號1445-1（即下稱華南451帳戶），票號0000000、0000000、0000000，票載日分別為80年8月2日、80年8月9日、80年8月25日，面額分別為120萬元、180萬元、240萬元之支票3紙（即本契約第
3條第1、2、3項價款）。乙方應於80年9月30日，將本買賣標的物交付甲方管理使用等節。
㈣被上訴人所有之華南451帳戶，於80年8月3日、9日確有
支出票號0000000、0000000號之票款120萬元、180萬元，被上訴人並自80年11月起按月向國泰人壽繳納房貸。㈤被上訴人於81年6月18日以贈與為原因，將系爭房地所有權1/2移轉登記予上訴人。
㈥被上訴人於100年7月15日至106年7月14日止，將系爭房
屋以每月租金1萬4,000元、系爭停車位每月3,000元出租予林真佑。依上訴人於105年3月1日起訴時，被上訴人計已收取100年7月15日起至105年2月14日止，共55個月租金即93萬5,000元。系爭房屋及系爭停車位現仍出租於林真佑，租金相同。
㈦上訴人所提出由訴外人即代書辛○○所撰擬之系爭同意書影
本，其上記載：「立同意書人己○○，茲如附件所示之不動產係本人與乙○○所共同出資購買（乙○○出資額為新臺幣捌佰參拾萬元，己○○之出資額為新臺幣壹佰伍拾萬元），而以本人之名義登記，若本人將來不幸去逝或將其出售時，本人同意將有關前記不動產之權益全部無條件讓與 陳聖偉 ，其出售所得之買賣價金並應如數交予陳聖偉，又前記不動產非經乙○○之書面同意，不得將其移轉或為其他影響乙○○之權益之處分，恐口無憑，特立本同意書為據。」，惟系爭同意書「立同意書人」欄僅有「己○○」字樣之用印，未有被上訴人親筆簽名。
㈧經原審調取被上訴人於華南銀行前鎮分行、華南銀行光華分
行、高雄銀行市府分行、中華郵政股份有限公司高雄文化中心郵局帳戶開戶留存之印鑑卡，並將上開印鑑卡連同將系爭同意書、高雄漆廠股份有限公司（下稱高雄漆廠）過戶聲請書送法務部調查局鑑定，經該局函覆：「系爭同意書、高雄漆廠股份過戶聲請書均係影本，由於影本有變造、失真之虞，且難以確認其上印文之紋線特徵及字跡之筆力、筆速、筆序等筆劃運筆特性，故上開文書影本上『己○○』印文、筆跡之異同歉難鑑定」等語。
㈨依上訴人所提出之兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）交易
明細表所載，該帳戶曾於80年8月1日轉出40萬元；另上訴人所提出之華南銀行存款往來明細表暨對帳單所載，該帳戶於80年8月23日有260萬元之現金支出。
㈩被上訴人之華南451帳戶，於80年8月1日轉帳存入119萬
8,071元，於80年8月9日轉帳存入65萬元、現金存入115萬元；另華南銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶（下稱華南592帳戶），於80年12月2日分存入64萬0,136元、33
3萬9,840元，總計397萬9,976元。被上訴人於82年4月7日繳交房貸120萬7,988元、同年月
15日繳交房貸121萬元，合計241萬7,988元，均未自其前開華南592號帳戶提領相應金額之款項，且迄至82年9月間仍有繳交房貸。
上訴人於80年12月2日轉讓高雄漆廠股份所取得之金額分別
為42萬元、42萬元、154萬元、42萬元、56萬元、36萬4,00
0元、28萬元（此筆係以被上訴人名義出售），總計為400萬4,000元，扣除每筆應納證券交易稅額依序為2,520元、2,520元、9,240元、2,520元、3,360元、2,184元、1,
680元，總計為2萬4,024元，其金額合計為397萬9,976元（計算式：400萬4,000元－2萬4,024元＝397萬9,97
6元）。被上訴人因修繕系爭房地支出⒈白蟻防治費用1萬元。⒉地
板地磚裝修費用2萬8,000元。⒊瓦斯遷改管線費用1萬8,
557元；又於105年8月26日裝設爐具、抽油機供林真佑使用而支出5,800元；再於106年1月4日就屋頂波浪板邊鐵片修繕支出1,300元。
系爭房地之貸款係於82年9月14日繳清。
被上訴人於原審所提出被證5所示文書（原審卷一第167至
168頁），經調取上訴人相關筆跡送請法務部調查局鑑定，經該局函覆：「被證5同意書及上訴人相關筆跡筆劃特徵不同，研判應非出於同一人手筆」等語。
六、兩造爭執之事項：㈠兩造就系爭房地是否成立借名登記法律關係？如有，兩造之
應有部分各為何？㈡上訴人依據不當得利規定，請求被上訴人給付已收取之租金
，及逾應有部分之相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額為若干？
七、兩造就系爭房地是否成立借名登記法律關係？如有，兩造之應有部分各為何？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。則民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號判例、43年台上字第377號判例意旨參照）。次按不動產物權依法完成登記者，依土地法第43條規定，有絕對之效力。對不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，亦為民法第759條之1第1項所明文。觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其「直接前手」之「真正權利人」外，得對其他任何人主張之，因不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。當事人如主張上開登記內容隱藏有他項法律行為者，自應就此利己之事實，負舉證責任。再稱「借名登記」者，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，借名登記為契約之一種，故借名登記之出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，由於不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之意思表示合致之事實負舉證責任。
㈡查，兩造對於被上訴人於80年9月13日以「買賣」為原因，
登記為系爭房地之所有權人，後被上訴人於81年6月18日以「贈與」為原因，將系爭房地所有權1/2移轉登記予上訴人，系爭房地自移轉為被上訴人所有迄今，由被上訴人占有使用中等節，均不爭執。然上訴人主張其與被上訴人共同出資，其出資830萬元，被上訴人出資150萬元，兩造約定系爭房地就上訴人出資部分，係借名登記於被上訴人名下云云，為被上訴人否認。是應由上訴人先行舉證證明確有出資830萬元，且系爭房地就上訴人出資部分登記予被上訴人名下，係基於借名登記，即兩造存有借名登記之意思表示合致等相關事實，負舉證責任。經查：
⒈依兩造所不爭執之系爭買賣契約所載，系爭房地之買受人為
被上訴人、出賣人甲○○，簽約日期為80年8月2日，買賣雙方約定買賣總價款為980萬元，並約定被上訴人應於契約成立同時先交付40萬元與甲○○為買賣定金款，殘餘價款則依下列日期分別交付甲○○：⑴於80年8月2日交付120萬元；⑵於80年8月9日交付180萬元；⑶於80年8月25日交付240萬元；⑷餘款400萬元以甲○○前用本買賣標的物向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）貸款之金額作為抵充本項價款之支付；產權移轉過戶予被上訴人後，由被上訴人繼續繳付，甲○○已繳付之本金，被上訴人應退還甲○○（產權移轉過戶予被上訴人後之貸款利息由被上訴人支付，過戶之前則由甲○○支付）。甲○○並於簽約當日收到被上訴人之華南451帳戶，票號0000000、0000000、0000
000，票載日分別為80年8月2日、80年8月9日、80年8月25日，面額分別為120萬元、180萬元、240萬元之支票
3紙（即系爭買賣契約前揭約定所載之價款，見原審卷一第60至62頁）。是依系爭買賣契約所載，當可認定系爭房地之買受人為被上訴人，並由被上訴人給付系爭房地之價金，上訴人則非系爭買賣契約之當事人。
⒉參諸被上訴人之華南451帳戶存款往來明係表暨對帳單所載
（見原審卷一第63至65頁），該帳戶於80年8月3日、同月
9日確曾支出票號0000000、0000000號之票款120萬元、
180萬元之票款，該票款即為支付系爭買賣契約所載第一、二期之分期價款120萬元、180萬元。另被上訴人自80年11月起，按月向國泰人壽繳納系爭房地之房貸，其中於82年4月7日繳交房貸120萬7,988元、同月15日繳交房貸121萬元，合計為241萬7,988元，並迄至82年9月14日繳清所有貸款，堪認係由被上訴人以上揭支票給付系爭房地之買賣價金，並續由被上訴人按月繳納房屋貸款等事實。
⒊上訴人主張系爭房地之買賣定金40萬元係由其交付甲○○；
其餘第一、二期分期價款120萬元、180萬元部分，則由上訴人分於80年8月1日、同月9日分別轉帳119萬8,071元、65萬元、115萬元至被上訴人帳戶；另第三期分期價款24
0萬元部分，則由被上訴人先行開立支票予甲○○，再由上訴人以現金向甲○○將支票換回；再餘款400萬元，固由被上訴人以系爭房地向國泰人壽設定抵押而貸款支付，惟上訴人將高雄漆廠股票過戶所取得股份轉讓款項共計400萬4,00
0元，交由被上訴人清償系爭房地之房貸，並由丙○○○與被上訴人於82年4月7日、同月15日前往國泰世華銀行償還大額房屋貸款等語，並提出其真正為兩造所不爭執之兆豐銀行交易明細表（見原審卷一第121至122頁）、華南銀行存款往來對帳明細表暨對帳單（見原審卷一第123頁）、被上訴人華南451號帳戶存款往來對帳明細表暨對帳單（見原審卷一第63至64頁）、高雄漆廠股份過戶聲請書（見原審卷二第19至24頁）、財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見原審卷二第109至112頁）、被上訴人之華南451號帳戶及592號帳戶交易明細表（見原審卷二第36至60頁）等為證，上訴人並聲請本院訊問證人甲○○、丙○○○及庚○○等人，藉以證明其確有支付系爭房地之買賣價款。惟查：
⑴參諸甲○○所證稱：出售系爭房地從談價錢、簽約、過戶
，過程都是上訴人和我接觸，我和上訴人談好，就委由代書辦理過戶，我只知道要賣1,000萬，上訴人殺價20萬元，變成980萬元，我想不起來系爭房地價金如何給付，錢應該是上訴人所給付，因我只見過他，我不知道買賣契約書上所載買方「己○○」是何人，也忘了簽約當時有幾人在場，而「己○○」三個字是誰簽的，我也不知道，上訴人有說要給誰住，他大概有提到澳洲、要給誰住等等，我不清楚兩造間是否屬合資或借名等語（見本院卷一第99至
102頁）。依甲○○前開證述，其就出售系爭房地過程，雖對被上訴人並無任何印象。惟審酌證人即受託辦理系爭房地過戶相關事宜之代書辛○○於原審陳證：系爭房地過戶是我辦理，兩造有共同出面、出賣人也有在場等語（見原審卷一第139頁），可認被上訴人就系爭房地交易過程確曾出面。再就系爭房地價金係由何人所給付，甲○○雖供證係由上訴人所給付云云，然顯與前開「⒉」認定未符，且細繹證人甲○○前開所述，其就定金、價金係由何人所交付及簽約過程，屢稱：（當時上訴人跟你簽約時，有無付你定金？）想不起來，應該有吧，很久了‧‧‧（系爭房地價金如何給付？）想不起來‧‧‧（己○○三個字是何人所寫？）我不知道！（被上訴人與上訴人是否合資會借名？）我不清楚。我不知道。錢怎麼出的，我也不知道等語（見本院前開筆錄所載），足認證人甲○○確因時隔多年，對系爭房地之買賣過程無法記憶清晰。是依甲○○所述，僅可認定上訴人確曾出面與甲○○洽談系爭房地之買賣事宜，然就系爭房地之簽約過程及價金究係由被上訴人或上訴人所出資，並關於價款之交付過程等節，均屬未明。縱認係上訴人出面與甲○○洽商系爭房地之買賣相關事宜，然依系爭買賣契約所載，卻記載買受人為被上訴人並非上訴人，故難以僅憑係上訴人出面與甲○○洽談系爭房地之買賣事宜，遽推認系爭房地即由上訴人所出資購買。
⑵上訴人就系爭房地之出資數額，於原審起訴原主張為830
萬元云云（見原審卷一第2頁），嗣就該出資數額給付過程，則主張80年8月1日給付定金40萬元予甲○○，80年
8月1日轉帳第一期分期價款120萬元；80年8月9日轉帳65萬元、115萬元為第二期分期價款；另給付240萬元，以為第三期分期價款；並給付系爭房地貸款400萬元云云（見原審卷一第96頁，原審卷二第113至115頁），並主張出資數額應為980萬元，惟該主張顯與原審原所主張出資額為830萬元，即有未符。雖上訴人就此稱該150萬元出資，係為回餽被上訴人長年照顧其家人云云，然為被上訴人所否認，則上訴人出資數額究為何，尚屬未明，仍賴上訴人舉證證明。
⑶上訴人主張其曾於80年8月1日給付40萬元定金予甲○○
；又於80年8月23日領取240萬元現金予被上訴人，以換回被上訴人前所開立用以支付第三期分期價款之支票云云，為被上訴人所否認。而依上訴人所提出兆豐銀行交易明細表對帳單及華南銀行存款往來明細表暨對帳單，可認兆豐銀行帳戶曾於80年8月1日轉出40萬元（見原審卷一第
122頁），另華南銀行帳戶於80年8月23日亦有260萬元之現金支出（見原審卷一第123頁），惟充其量僅得認定，上訴人曾以上開款項支付系爭房地之定金價款及第三期分期價款而已。上訴人縱有出資支付系爭房地之前開款項，原因關係甚多，或基於委任、或借貸，或贈與等其他法律關係，難認即為兩造共同購買系爭房地，並不足以證明上訴人與被上訴人共同取得系爭房地之權利，上訴人借名登記在被上訴人名下。
⑷另兩造對於被上訴人之華南451帳戶，確於80年8月1日
經轉帳存入119萬8,071元、於同月9日轉帳存入65萬元、現金存入115萬元，該帳戶並於80年8月3日、9日支出票號0000000、0000000號之票款120萬元、180萬元（即系爭房地之第一、二期分期價款）等情，亦不爭執。
然經原審函華南銀行查詢前開款項之轉帳帳戶等相關交易情形，因相關交易傳票皆已逾保存年限無法提供一情，有華南銀行105年6月27日營清字第1050032342號函附卷可考（見原審卷一第111頁），故依華南銀行上開函覆資料，自無從證明被上訴人所給付系爭房地之第一、二期分期價款之資金，係源自上訴人。
⑸再上訴人主張系爭房地之其餘貸款400萬元，係以轉讓高
雄漆廠股份所得款項400萬4,000元，交由被上訴人以為清償乙情，雖據上訴人提出為被上訴人所不爭執真正之高雄漆廠股份過戶聲請書、財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、被上訴人華南592號帳戶交易明細表為證。惟查：
①依前揭高雄漆廠股份過戶聲請書（見原審卷二第19至24
頁）、財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見原審卷二第46至60頁），可認上訴人於80年12月2日轉讓高雄漆廠股份所取得之金額分別為42萬元、42萬元、154萬元、42萬元、56萬元、36萬4,000元、28萬元（此筆係以被上訴人名義出售），總計為40
0萬4,000元（計算式：42萬元＋42萬元＋154萬元＋42萬元＋56萬元＋36萬4,000元＋28萬元＝400萬4,00
0元），依序扣除每筆交易應納證券交易稅額2,520元、2,520元、9,240元、2,520元、3,360元、2,184元、1,680元，總計為2萬4,024元（計算式：2,520元＋2,520元＋9,240元＋2,520元＋3,360元＋2,18
4元＋1,680元＝2萬4,024元），實際取得金額為39
7萬9,976元（計算式：400萬4,000元－2萬4,024元＝397萬9,976元）。復依被上訴人之華南592號帳戶交易明細表所載（原審卷二第46至60頁），該帳戶確於80年12月2日經存入64萬0,136元、333萬9,840元，合計數額亦為397萬9,976元。此外，參酌證人即上訴人前任職於高雄漆廠之同事庚○○於本院審理時所結證：原證11之高雄漆廠股份過戶聲請書、轉讓證書關於見證人「己○○」三字，是被上訴人所寫的，當天被上訴人有去公司，上訴人當時已經在國外，我和其他同事將向上訴人買股份的錢，以現金交給公司，由公司開支票，再由被上訴人去公司領取支票，上訴人買賣股票金額至少有400萬元左右等語綦詳（見本院卷一第188至
190頁）。故經相互勾稽結果，可以認定係被上訴人領取上訴人轉讓高雄漆廠股份之款項，並將該款項存入被上訴人之華南592號帳戶內。
②然被上訴人之華南592號帳戶，係供上訴人家族調度所
用，上訴人於79年6月舉家移民澳洲前，將所出售丙○○○名下房地所獲得之價金匯入該帳戶乙情，亦為上訴人所自承（見本院卷一第68頁至69頁），則被上訴人將上訴人前所出售高雄漆廠股份所得價款存入該帳戶，未悖常理，自難認該款項係供被上訴人繳納系爭房地之貸款。況依卷附兩造所不爭執之房貸繳息對帳單、客戶資料整合查詢明細（見原審卷一第65頁、原審卷二第51至60頁），足認被上訴人之華南592號帳戶，雖於80年12月2日，經被上訴人將上訴人因轉讓高雄漆廠股份所得款項存入，惟系爭房地貸款並未發生大筆數額清償，而係由被上訴人陸續按期清償系爭房地之貸款。被上訴人雖於82年4月7日繳交房貸120萬7,988元、同年月15日繳交房貸121萬元，亦未自該帳戶提領相應金額之款項，迄至82年9月間仍有繳交房貸等節，足見上訴人轉讓高雄漆廠所得款項397萬9,976元，與系爭房地之貸款支付，並無任何關聯，上訴人此部分主張，尚難憑採。
③從而，上訴人主張系爭房地之其餘貸款400萬元，係由
被上訴人以其所轉讓高雄漆廠股份所得款項予以清償云云，自非可取。
⑹另上訴人以證人丙○○○於本院審理時到庭之供證，援引為兩造就系爭房地有借名登記法律關係存在。但查：
①證人丙○○○固到庭陳證：我和上訴人有其他房產，被
上訴人是首購族，用自用住宅的稅率課稅，且被上訴人是我妹妹，用她的名字比較好掌控。（買賣交易過程，有無看過房子？）當時我人在澳洲，上訴人有告訴我看到系爭房地。（房子如何付款？）我們出國前就有說要買房子，也有把資金存入我妹妹的乙存帳號，另外我委託己○○收的廣告費還有200萬，上訴人還有上市公司的股票沒有賣，高雄漆廠的股份也可以轉售，上訴人有跟我說，他要先付40萬現金，還有3張己○○的支票，其他部分要貸款。（貸款如何償還？）我和上訴人說，上訴人股份可以還貸款，當時我和上訴人人在國外，我就委託被上訴人幫我辦股份轉讓手續‧‧‧，我82年回來，我問貸款還完了沒，錢哪裡去了，被上訴人說拿去買股票，我才發現被上訴人買了很多銀行股，我就把被上訴人買的銀行股賣掉，賣了兩百多萬，之後就分兩次還款，還款是我和被上訴人一起去的，第二次還款還沒有清償完畢，我跟被上訴人說趕快把股票賣完，趕快還清‧‧‧我是在82年4月7日、15日還款云云（見本院卷一第197至198頁）。
②然參酌卷附丙○○○之入出國日期證明書（見原審卷第
120頁）所載，並衡諸系爭房地之買賣交易及分期價金支付過程，系爭房地係於80年8月2日簽約，及其後給付第一、二、三期分期價款之期間（即80年8月2日、同月9日及25日），丙○○○斯時因移民至澳洲，均未在國內，審酌此部分關於前開分期款之給付所為供證，均係由上訴人「單方」、「片面」事後告知借用被上訴人之名購買並登記，且就系爭房地款項支付方式，亦全憑上訴人事後所轉知，證人丙○○○既身為上訴人之配偶，其亦陳證其要求本院函調被上訴人相關帳戶，藉以查明其所出售他筆不動產之資金流向（見本院卷一第19
9頁反面），則丙○○○上開證述自難採信。③再者，依丙○○○所陳證係由其賣掉被上訴人前所購買
銀行股份，所得股款，再分2次，即82年4月7日、15日由其會同被上訴人前往繳交房貸120萬7,988元、12
1萬元云云。惟證人就所證稱係由其本人出售被上訴人銀行股份一節，並未提出相關證據證明，自不得僅以單方證言遽認為實。況依前開入出國日期證明書所載，丙○○○係於82年3月18日入境，於4月14日出境，故其所證稱係於82年4月15日會同被上訴人分別繳交房貸12
1萬元，顯為不實。雖證人就此證稱：可能有交換的問題或國泰人壽的內部作業問題，我也不知道，國泰人壽可能82年4月15日才入帳云云，惟就此亦未提出相關舉證證明，是認丙○○○所為證言，並無足採。
⑺從而，依據上訴人所提出之前開舉證，僅或能認定上訴人
支付系爭房地之定金價款40萬元及第三期分期價款240萬元而已。惟上訴人縱有出資支付系爭房地之前開款項，其給付原因甚多，被上訴人既因買賣而登記為系爭房地之所有權人，上訴人既未能證明與被上訴人有借名登記之意思合致，則上訴人之主張為借名登記，自無可信。
⒋上訴人主張：被上訴人曾於80年10月20日書立系爭同意書，
可認兩造間就系爭房地存有借名登記契約云云，並提出系爭同意書為憑，被上訴人則否認系爭同意書之真正，辯稱：未曾見過系爭同意書，亦未於系爭同意書上用印等語。經查：⑴按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段
定有明文。又民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上第10號判例意旨參照）。故私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出正本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。
⑵系爭同意書雖載有：「立同意書人己○○，茲如附件所示
之不動產（即系爭房地）係本人與乙○○所共同出資購買（乙○○出資額為新臺幣捌佰參拾萬元，己○○之出資額為新臺幣壹佰伍拾萬元），而以本人之名義登記，若本人將來不幸去逝或將其出售時，本人同意將有關前記不動產之權益全部無條件讓與陳聖偉，其出售所得之買賣價金並應如數交予陳聖偉，又前記不動產非經乙○○之書面同意，不得將其移轉或為其他影響乙○○之權益之處分，恐口無憑，特立本同意書為據。」等語（見原審卷一第12頁），惟該同意書「立同意書人」欄僅有「己○○」字樣之用印，並無被上訴人之簽名，被上訴人復否認該印文之真正，則揆諸前揭說明，上訴人自應證明該「己○○」字樣之用印為被上訴人所蓋印，或被上訴人確有同意上訴人以其印章蓋印。
⑶雖上訴人主張：系爭同意書乃單方意思表示，上訴人並未
於其上簽名，而係由被上訴人簽名，正本係由被上訴人保管，系爭同意書內容係代書辛○○撰擬，但「身分證統一編號」、「住址」欄下方均係被上訴人自行填寫云云。然依據證人辛○○於原審審理時具結證稱：我自70幾年間即開始執業，當時係上訴人來找我，要我書寫系爭同意書，該同意書內容係由我所撰寫，但時日已久，實際情形我不是很清楚，若我經手的習慣，若被上訴人本人有來，我一定會要求立同意書人本人要簽名，系爭同意書關於「立同意書人」、「身分證統一編號」、「住址」、「中華民國80年10月日」等，都是我所書寫，以系爭同意書之記載情形，可以判斷立同意書時，被上訴人不在場，因被上訴人本人如果有來的話，被上訴人都要自己當場填好，我並未看到立同意書人、身分證統一編號資料係由何人所填寫或蓋印，且印章、統一編號當時是空白的，下面日期10月20日中「20」不是我寫的，10月是我寫的；依我的習慣，被上訴人應未於其上用印，若被上訴人有在場的話，我會書寫「20」日，不可能會空白‧‧‧我書寫完系爭同意書之內容後，就將其交給上訴人，不知道上訴人拿回去後如何處理，系爭同意書上所載出資額係依上訴人所述來撰寫等語（見原審卷一第137至144頁）。觀諸證人證述內容，證人辛○○係受上訴人之託，撰擬系爭同意書，對於撰寫過程知悉甚詳，且其與兩造均無密切情誼或特殊利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而故為有利任一造證述之可能，證述內容應可採信。雖上訴人指稱 鐘文彥 前曾指導被上訴人就上訴人於99年間申辦系爭房地之所有權狀時，書寫異議書予主管機關，告知並無上訴人所稱遺失權狀，致上訴人申請補發遭駁回（即後述「⒍」所載），顯然立場偏頗，所為證言自無可採云云。惟依前論，系爭房地於80年8月間，由被上訴人與甲○○簽立買賣契約，並於80年9月13日委由代書辛○○辦理系爭房地過戶相關事宜，以買賣為原因，登記為被上訴人所有，亦為兩造所不爭執，辛○○僅係單純受託辦理系爭房地移轉登記相關事宜，後於被上訴人日後詢問上訴人申請補發權狀後，其當如何維護權益時，本諸專業告知被上訴人如何處理，而兩造間內部間實存有何權利義務，當非證人所能評斷，是上訴人僅以其所為，為前開指摘，顯無足取。
⑷上訴人復執丙○○○於本院審理供證，主張系爭同意書乃
被上訴人所書立云云，然依丙○○○所證述：我未參與上訴人請辛○○代書寫系爭同意書之過程，上訴人拿同意書影本去澳洲我才看到，內容是上訴人、被上訴人及辛○○
3人所討論的云云（見本院卷一第196頁），依丙○○○所言，其既未參與上訴人、被上訴人及辛○○討論過程，則關於系爭同意書之相關陳述，顯然亦係由上訴人事後單方片面所轉述，並無可採。
⑸另上訴人主張：被上訴人前於高雄漆廠之前開股份過戶聲
請書親自簽名並用印，且該印文與系爭同意書上所蓋印文相符云云，並提出高雄漆廠股份過戶聲請書影本為據。惟經原審依上訴人之聲請調取被上訴人於華南銀行前鎮分行、華南銀行光華分行、高雄銀行市府分行、中華郵政股份有限公司高雄文化中心郵局帳戶開戶留存之印鑑卡，並將上開印鑑卡連同將系爭同意書、高雄漆廠股份過戶聲請書送法務部調查局鑑定，經該局函覆：「系爭同意書、高雄漆廠股份過戶聲請書均係影本，由於影本有變造、失真之虞，且難以確認其上印文之紋線特徵及字跡之筆力、筆速、筆序等筆劃運筆特性，故上開文書影本上『己○○』印文、筆跡之異同歉難鑑定。」乙情，有該局106年3月23日調科貳字第10603167280號函附卷可參（見原卷二第23
8頁），況縱被上訴人確有於高雄漆廠股份過戶聲請書上用印，然此與被上訴人有無於系爭同意書上用印，純屬二事，無從推認系爭同意書為真正，上訴人此一主張，亦難採信。
⑹是以，上訴人既未能證明被上訴人本人確於系爭同意書「
立同意書人」欄用印，則上訴人執無法證明其屬真正之系爭同意書所為上揭主張，即非可採。
⒌再上訴人主張系爭房地於80年9月13日登記為被上訴人所有
後，上訴人隨即搬入居住，並提出系爭房屋之內部照片為證，藉以證明系爭房地確為上訴人所有云云。依上訴人所提出為被上訴人所不爭執真正之系爭房屋照片（見原審卷二第20
7頁、本院卷一第172頁），顯示系爭房屋內部擺設有上訴人及丙○○○結婚15週年之婚紗照、上訴人父母之遺照及祖先牌位，並有上訴人身著家居服整理8樓花園等情，足以認定上訴人返國後，確曾居住於系爭房屋。惟上訴人於81年6月18日自被上訴人贈與取得系爭房地應有部分1/2，其為共有人，自得行使共有人之權利。此外，上訴人與被上訴人間實非單純姻親關係，乃為「事實上夫妻關係」，被上訴人、上訴人、丙○○○，及上訴人與丙○○○所生子女已共居多年，為「一家人」等情，分據證人即被上訴人、丙○○○之母丁○○○、兄弟戊○○於本院審理時結證明確（見本院卷一第194頁反面至195頁、第201頁、第203頁反面至第20
4頁）。雖丙○○○否認丁○○○及戊○○證言之真正，然審酌丁○○○、戊○○同為被上訴人及丙○○○之至親，上開證述攸關被上訴人名節重大，若非被上訴人與上訴人間確存有「事實上夫妻關係」，身為母、兄長焉有罔顧被上訴人名譽為此供述，且參諸丁○○○於本院審理時為前開證述時，經與丙○○○就此情進行對質時，情緒反應甚為激烈，並要求丙○○○發誓（見本院卷一第201頁），戊○○不忍丁○○○以高齡86歲到院為證，並因上情動怒，當庭為哭泣舉措（見本院卷一第205頁）等情，是認其等上開證詞，應屬可信。則上訴人雖於79年6月間舉家移民澳洲，其後返國，與被上訴人共同居住於系爭房屋，並於系爭房屋內擺設上揭物品，為屬當然，上訴人以此主張系爭房地係借名登記予被上訴人名下云云，尚無可採。
⒍又系爭房地之所有權狀自始為被上訴人持有中，上訴人曾於
99年4月30日以遺失所有權狀為由，向主管機關即高雄市政府地政處新興地政事務所（下稱新興地政）申請補發，經被上訴人於99年5月6日向新興地政提出異議書，新興地政乃於99年5月7日副本函覆被上訴人，駁回上訴人前開申請乙節，為兩造所不爭執，並有卷附新興地政函覆可稽（見本院卷二第22至25頁）。另上訴人主張：系爭房地之房屋稅、地價稅歷年來，均係由其所繳納云云，並提出地價稅及房屋稅繳款證明書為證。惟上訴人所提出係系爭房地自89年至105年之房屋稅及地價稅繳款「證明書」，並非相關繳款收據，該繳納收據皆為被上訴人所持有乙節，亦經被上訴人提出繳款收據為證（見原審卷三第89至102頁），且依被上訴人所提出繳款收據，除記載有被上訴人為納稅義務人之繳款書外，並包括上訴人為納稅義務人之繳款書，反觀上訴人所出之前開繳款證明書，其上僅記載納稅義務人為上訴人之名，並未包括被上訴人，而上訴人前於81年6月18日經被上訴人以贈與為原因，將系爭房地所有權之應有部分各1/2移轉登記予上訴人，既為兩造所不爭執，上訴人與被上訴人同為系爭房地之納稅義務人，則上訴人以納稅義務人身分申請主管機關核發繳款證明書，亦屬當然，無法逕認該證明書其上所載房屋稅及地價稅即為上訴人所繳納。況逐一審核繳款證明書所載繳納機構分為華南銀行光華分行或便利超商或聯邦銀行苓雅分行，其中華南銀行光華分行為被上訴人所開立帳戶之金融機關（見上開四不爭執事項㈧所載），益見系爭房地之房屋稅及地價稅，應由被上訴人所繳納，而非上訴人至明。⒎被上訴人係於80年9月13日以買賣為原因，受移轉為系爭房
地之所有權人，被上訴人後於81年6月18日以贈與為原因，將系爭房地所有權1/2移轉登記予上訴人。是若上訴人確有出資850萬元，並就該出資部分與被上訴人合意係屬借名登記，上訴人當可隨時終止借名登記契約，並要求被上訴人將系爭房地就其出資部分移轉返還予上訴人，被上訴人既於81年6月18日，就系爭房地辦理應有部分1/2之所有權移轉登記，上訴人理應要求被上訴人確實按照所出資數額為移轉登記，始為正途，當無任憑被上訴人僅移轉登記系爭房地之應有部分1/2，未見上訴人有任何異議，則上訴人於事隔十餘年後，始再主張其實際出資額應為850萬元，且屬借名登記云云，自無可信。
⒏又依一般實務借名登記之常情，系爭房地所有權狀正本，應
由借名人即上訴人保管，以保有處分權能，並防出名登記之被上訴人擅自將系爭房地予以處分、出賣、移轉所有權或設定抵押權登記予第三人，侵害上訴人就系爭房地所有權之管理、使用收益。惟反觀系爭房地自80年9月13日移轉登記於被上訴人名下，系爭房地之所有權狀即由被上訴人保管迄今，且系爭房地相關稅捐費用亦均由被上訴人所繳納，而非上訴人所繳納，依此等客觀情形，顯然與借名登記契約中，單純借用他人名義之人仍保有自己處分財產之意思不符，上訴人主張其出資額部分以借名登記之意思，委由被上訴人出名登記云云，委無可採。
㈢綜上，依據上訴人所為前開舉證，僅或能證明被上訴人購買
系爭房地之部分款項來自於上訴人。惟購買不動產資金本鉅，購屋貸款亦無法全額貸取，若自身資力有限，由購買者另行籌資或由親友部分贊助贈與或借貸，均屬常見，系爭房地購屋貸款既已由被上訴人名義清償完訖之事實，業如前述。縱系爭房地之價購款項，雖部分來自上訴人之間接事實，惟尚難逕認與借名登記意思合致間有必然之因果關係存在。從而，上訴人主張終止其與被上訴人就系爭房地之借名登記關係，並適用或類推適用民法第549條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權按出資比例之830/980，扣除被上訴人前於81年6月18日以贈與所移轉登記之應有部分外，須再將系爭土地之應有部分339/100000，及系爭房屋之應有部分340/98
0移轉登記予上訴人；並追加請求被上訴人應再將高雄市○○區○○○段○○段00000○號之應有部分313/100000，及同段15877建號之應有部分724/100000移轉登記予上訴人，均無理由，不應准許。
八、上訴人依據不當得利規定，請求被上訴人給付已收取之租金，及逾應有部分之相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額為若干？㈠按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，為民法第820條第1項明文。
所稱之「管理」行為，包含出租、出借及改良行為等。惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。
再按於未徵得其他共有人之同意，即將土地出租，收取租金，其不當得利之來源，係因逾越應有部分為使用收益（收取之租金），且得請求返還之範圍，係以使得利人返還其所受利得為目的，非以相對人（受損害人）所受損害之填補為目的。
㈡兩造對於系爭房地之應有部分各為1/2（包括停車位之使用
），而出租乃民法第820條第1項所稱之「管理」行為，故揆諸前揭說明，被上訴人應經上訴人之同意始得為之。被上訴人雖辯稱：其出租系爭房地有經上訴人之同意，且上訴人亦有同意所收取之租金，係供補償其獨自在臺生活之日常費用云云，惟此情為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說，自難認被上訴人出租系爭房地予林真佑，並自行收取全額租金之行為確有經過上訴人同意。故此，被上訴人未經上訴人之同意，將系爭房地出租予林真佑，係將兩造之共有物全部出租予第三人，就收取超過被上訴人之應有部分比例部分之租金，顯屬無法律上之原因，而享有使用收益共有物全部之不當得利。
㈢被上訴人雖主張計算不當得利數額，應依土地法第97條規定
，即以不超過系爭房地所坐落之系爭土地及系爭房屋申報年息10%云云。惟按土地法第97條之立法意旨為城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，以保護承租人。立法政策既係基於居住乃人民生存之基本條件，為保護經濟上弱者之承租人而就房屋租金之最高額設限，被上訴人為系爭房地之出租人，即非保護對象。而審酌系爭房地坐落高雄市○○區○○街，位在高雄市中心，毗臨高雄文化中心，生活機能便利，被上訴人自100年7月15日起即將系爭房地以每月1萬4,000元、系爭停車位則以每月3,000元併出租予林真佑，每月獲取1萬7,000元租金，亦為被上訴人所不爭執，並有房屋租賃契約書3份存卷可考（見原審卷一第169至186頁）。上訴人係於105年3月1日起訴，亦有起訴狀所載原審收文戳印可憑（見原審卷一第1頁），是上訴人主張被上訴人於其起訴時，合計已收取自100年7月15日起至105年2月14日止，共計55個月租金即93萬5,000元（計算式：1萬7,000元×55＝93萬5,000元），並以此計算不當得利，自屬合理適當。據此，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還上開期間（即100年7月15日起至105年2月14日止），逾系爭房地之應有部分比例部分之租金即46萬7,500元（計算式：93萬5,000元×1/2＝46萬7,500元）；並追加自105年2月15日起至返還系爭房屋與共有人全體之日止，按月給付上訴人8,500元（計算式：1萬7,000元×1/2＝8,500元），均屬有據，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
㈣被上訴人復抗辯：被上訴人所收取之租金係上訴人為履行道
德上之義務，依民法第180條第1款規定，不得請求返還云云，惟被上訴人並未舉證證明上訴人對其究有何「道德上之義務」，此一抗辯，並非可採。
㈤次按共有物之管理費及其他負擔，除契約另有約定外，應由
各共有人按其應有部分分擔之。共有人中之一人，就共有物之負擔為支付，而逾其所應分擔之部分者，對於其他共有人得按其各應分擔之部分，請求償還，民法第822條定有明文。蓋共有物既係按應有部分對於一物共同享有所有權，則不僅對共有物上之利益應按應有部分享有之，且就共有物之負擔自亦應按應有部分分擔之，方符公平之旨。所謂共有物之管理費用，舉凡因共有物保存、改良及利用等行為所生之費用均包括在內。是共有人所為之簡易修繕、其他保存行為，如因此支出費用，自得依本條規定，向他共有人求償。而共有人為共有物之管理，如符合民法第820條第1項規定者，對於因此所生費用，自得依民法第822條規定向他共有人請求償還，共有人無論是否同意該改良行為均負償還之義務；反之，若所為管理行為不符合民法第820條第1項規定時，對因此所生費用不僅不得向未同意之共有人請求分擔，亦不得本於不當得利規定請求償還，縱使未同意之共有人確因此享有利益之增加者亦同。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，亦為民法第334條第1項、第335條第1項明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。既認上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還自
100年7月15日起至105年2月14日止，所收取之租金46萬7,500元，為有理由。惟因被上訴人抗辯其就系爭房屋已支出相關修繕費用，應與前開數額予以抵銷等語，則本院於此應審酌被上訴人此一抗辯，是否可採，進審酌抵銷之數額為何。經查：
⒈被上訴人因修繕系爭房屋支出白蟻防治費用1萬元、地板地
磚裝修費用2萬8,000元、瓦斯遷改管線費用1萬8,557元；又於105年8月26日裝設爐具、抽油機供林真佑使用而支出5,800元；再於106年1月4日就屋頂波浪板邊鐵片修繕支出1,300元乙情，均不爭執，並有卷附相關收據、保固書在卷足參（見原審卷一第164至166頁、原審卷二第201-1頁），堪認為真實。
⒉被上訴人就系爭房屋進行白蟻防治、屋頂波浪板邊鐵片修繕
行為，應屬為防止系爭房地之滅失、毀損為目的所為維持其現狀之行為，而屬民法第820條第5項所稱之保存行為，且依系爭房屋屋齡已20餘年，確有其必要；再被上訴人就系爭房屋進行地板地磚裝修、瓦斯遷改管線行為所支出之上開費用均屬小額，此等行為應屬簡易修繕行為，得由被上訴人單獨為之。是以，被上訴人因此所支出之上開費用，應均得依民法第822條規定，向上訴人請求按系爭房地之應有部分比例即1/2予以分擔；至於被上訴人於105年8月26日裝設爐具、抽油機供林真佑使用之行為，係未變更共有物之性質，而增加其效用或價值之行為，揆諸前揭說明，未經上訴人之同意，即不得請求上訴人負擔此部分費用。
⒊據以，被上訴人就系爭房屋之簡易修繕、其他保存行為得向
上訴人請求之金額為2萬8,929元【計算式：（1萬元＋2萬8,000元＋1萬8,557元＋1,300元）×1/2＝2萬8,92
9元，元以下四捨五入】，其於此數額範圍內主張抵銷，應屬有據。從而，上訴人依民法第179條規定，得向被上訴人請求自100年7月15日起至105年2月14日之不當得利之金額為46萬7,500元，扣除上開經被上訴人抵銷之2萬8,929元，上訴人尚得請求被上訴人給付43萬8,571元（計算式：
46萬7,500元－2萬8,929元＝43萬8,571元），逾此數額部分，即無理由，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人主張終止系爭借名登記契約後，類推適用民法第549條規定，請求被上訴人應將系爭土地之應有部分339/100000，及系爭房屋之應有部分340/980移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人43萬8,571元及自105年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審判命被上訴人應給付43萬8,571元本息部分，並依職權宣告假執行或附條件免為假執行，於法並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又上訴人於本院追加請求被上訴人應自105年2月15日起至將系爭房屋返還共有人全體之日止，按月給付上訴人8,500元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。上訴人再於本院追加請求被上訴人應將高雄市○○區○○○段○○段0000
0○號之應有部分313/100000、同段15877建號之應有部分724/100000移轉登記予上訴人，此部分追加，亦屬無據，併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。又上訴人聲請調取被上訴人之高雄銀行、郵局等帳戶之78年起至84年間止之帳戶完整交易明細，及函調被上訴人自82年至84年止之華南451帳戶及592帳戶之完整交易明細（見本院卷一第142至143頁），以釐清系爭房地之第一、二期分期價款之資金來源確源自上訴人。惟依兩造所不爭執之事項㈣、㈩所載，已明確認定被上訴人華南451帳戶於彼時之資金情形，且被上訴人該帳戶之交易傳票皆已逾保存年限；復依不爭執事項所載，系爭房地之房貸亦早於82年9月14日即已繳清，則上訴人調取被上訴人逾82年9月14日後之被上訴人上開帳戶所有交易明細表，藉以釐清上訴人家族與被上訴人間資金流向，顯屬不當，自無調查之必要，併此敘明。
十一、據上論結，上訴人上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部為無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，判決如主文所示。
中華民國108年6月25日
民事第三庭
審判長法官簡色嬌
法官郭慧珊法官張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國108年6月25日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。