裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第94號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告梁幃盛指定辯護人義務辯護人陳以儒律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院106年度審侵訴字第51號，中華民國107年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第7493號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○於民國106年3月初，經友人介紹認識A女（代號0000甲000000號，00年00月生，真實姓名及年籍詳卷附之代號與姓名對照表），進而交往成為男女朋友。詎乙○○於與A女交往期間，明知A女當時係未滿14歲之少女，性觀念未臻成熟，欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，竟基於對未滿14歲之女子為性交之個別犯意，先後於106年4月5日晚上10時30分許、同年月6日上午9時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓住處，在未違反A女意願之情形下，以其陰莖插入A女陰道方式對A女為性交行為得逞各1次。
二、案經A女之父（代號0000甲000000A號，真實姓名年籍詳卷）告訴及新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第22
1條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案被告乙○○既因觸犯刑法第227條第1項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女及其父親之姓名、年籍資料、住居所及A女就讀學校等足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，先予說明。
（二）證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件被告經本院合法傳喚未到庭；而檢察官、指定辯護人於本院準備程序、審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第55頁至第56頁、第83頁至第84頁），復於本院言詞辯論終結前，未曾爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，參以被告於原審準備程序及審理時亦未爭執各該證據之證據能力（見原審卷第29頁、第60頁），認以之作為證據尚屬適當，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其對於106年4月
5日晚上10時30分許、106年4月6日上午9時許，在其上址住處未違反A女意願，與A女發生性行為2次等事實，業於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁至第7頁、第41頁至第45頁，原審卷第28頁、第36頁、第60頁、第62頁），核與證人即被害人A女於警詢及偵訊時證述情節相符（見偵卷第10頁至第13頁、第34頁至第36頁），復有被害人A女被害位置繪製圖、國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院106年4月25日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷第19頁、第23頁至第25頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告對未滿14歲女子為性交行為犯行（共2罪）均已經證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，難以確實理解性交之意義，無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意而與之性交，仍無法脫免其罪責。查被害人A女為00年00月出生，有其代號與真實姓名對照表1份在卷可憑（附於不公開卷卷底證物封套內），案發時為未滿14歲之女子，被告既屬明知A女係未滿14歲之女子，卻仍在不違反A女本意之情形下，於上揭時、地與A女各為1次性交行為，是核被告
2次所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告所犯刑法第227條第1項之罪，已針對被害人A女為未滿14歲之兒童及少年設立特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同條項前段之規定加重其刑，併予敘明。
（二）被告先後2次與A女為性交行為，雖地點相同，且係侵害同一被害人之性自主法益，惟各次性交行為於時間上有相當差距，衡諸社會通念，咸認非屬單一犯意之接續舉止，而係為滿足其各該次之性慾，且各次犯罪日期不同，當屬分別起意，自應分論併罰。原審辯護人認被告2次所為，應論以接續犯實質上一罪云云（見原審卷第29頁），容有誤會。
（三）次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨可資參照。又刑法雖針對被害人未達一定年齡者，考量其身心發展尚未健全，性的自我決定意思未臻成熟，故而作出特別之保護規定，但參之刑法第227條第1項之罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑度非輕，然對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為有期徒刑3年，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告與A女於本案案發時，為男女朋友關係，因年輕氣盛，陷於情愫，思慮未周而於兩情相悅下2次與A女為性交行為，固已危及被害人A女身心健康及人格發展，惟被告於本案前，無任何刑事犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第30頁），且其行為未違反A女之意願，所為之性交行為手段平和，犯後始終坦承犯行，A女始終明確表示不欲提告、追究被告（見偵卷第14頁、第33頁），是以被告所犯刑法第227條第1項之罪之法定刑，與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，本院認就被告所為本案犯行，縱處以法定最低刑度，依被告本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告對未滿14歲女子為性交行為罪（共2罪），事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，然法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。查本案案發迄今，被害人A女固未追究被告責任，且被告與告訴人（即A女之父）曾達成民事和解，約定其應於
106年12月10日前、107年1月10日前、107年（和解筆錄誤載為「106年」應予更正）2月10日前，各給付4萬元給告訴人，並於107年3月10日前給付3萬元給告訴人等情，有原審106年10月23日準備程序筆錄、和解筆錄在卷可佐（見原審卷第36頁、第39頁），然被告迄今未曾給付分文，現告訴人已無法聯繫被告等情，業據告訴人於本院準備程序陳明（見本院卷第57頁），且被告經本院多次合法傳喚俱未到庭，顯見其個人並無積極徵得告訴人諒解之舉，實難認被告存有欲修補所生損害之意；又被告於原審審理期間，另涉對14歲以上未滿16歲女子為性交罪嫌，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官提起公訴，現由原審審理中，有士林地檢署檢察官107年度偵字第4242號起訴書、本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第74頁、第76頁）。綜上，難認被告經此次偵、審刑事程序，已知所警惕而無再犯之虞，原審未審酌及此，為附條件緩刑宣告，尚有未妥。
（二）檢察官依循告訴人請求，提起上訴指摘原審諭知緩刑不當，為有理由。上訴意旨雖另指摘原審依刑法59條予以減刑，有違罪刑相當原則，難謂允當云云，然按刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，期使不再犯之，而非科以重罰入監服刑不可，倘依被告之情狀，認即使科以法定最低度刑期仍嫌過重，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，而認有可憫恕，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；且法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。原判決就關於刑法第227條第1項犯罪適用刑法第59條減輕其刑部分，已詳為審酌並敘明理由，檢察官此部分上訴難認有理由，惟原判決既有上開諭知緩刑不當之可議之處，即屬無可維持，仍應由本院撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時係年滿20歲之成年人，明知A女係00年00月生，尚在國中就讀，生理、心理猶處於發展階段，對於性自主決定權之認知未臻成熟，因與A女為男女朋友關係，為滿足其個人私慾，仍與A女為性交行為，對A女身心正常發展有不良影響，性觀念有所偏差，惟考量被告於犯本案前並無刑事犯罪之前科紀錄，素行尚佳，犯後始終坦承犯行，雖與告訴人達成和解，迄未履行和解條件之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、自稱高職肄業之智識程度、未婚、父母親均待其扶養、現為板模工，日薪僅約1千元（見原審卷第36頁、第61頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官張惠菁提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國107年7月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。