裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第212號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第212號
上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告郭漢林上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院一０八年度易字第二九四號中華民國一０八年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署一０七年度偵字第二０三九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於賭博之犯意，自民國106年1月31日起至同年02月15日止之期間，在臺南市○○區○○街○○號其住處內，利用桌上型電腦連結網路，並以帳號、密碼登入虛擬之公眾得出入之場所即「○○○○○」賭博網站，以每注新臺幣（以下同）2百元至3千元不等之金額下注遊玩「百家樂」遊戲，該「百家樂」遊戲係撲克牌類遊戲，分為「莊家」及「閒家」，以比較雙方點數大小為輸贏依據，會員可選擇下注之金額及下注「莊家」或「閒家」，選擇「莊家」之賠率為0.95，選擇「閒家」之賠率為1，如賭客簽中比勝對方則可獲得一定比例之賭金，如未簽中則賭金歸該網站所有。因認被告甲○○涉犯刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告甲○○被訴上開犯行，因而為無罪之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯上開賭博罪之犯行，係以被告甲○○之供述為主要依據，此外並有被告申辦之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶之交易明細及蒐證照片等書證在卷可稽。是本件所應審究者乃被告以家中桌上型電腦連接網際網路至「○○○○○」賭博網站賭博財物之行為，是否屬於在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，而應論以刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪？茲查：
１、按關於賭博行為，刑法第二百六十六條第一項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」，此為普通賭博罪。另第二百六十八條規定「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，此為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第一條之一之規定，其單位均為新臺幣，並均提高為三十倍。而社會秩序維護法第八十四條規定「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰」，則係對賭博行為不合於刑法賭博罪時而設之行政處罰規定。上開三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。其中刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第八十四條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至於刑法第二百六十八條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。是依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第二百六十六條第一項之賭博罪。又所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸之園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪，抑或應依社會秩序維護法第八十四條處罰，則以個案事實認定是否符合係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容因具有一定封閉性，且僅係與對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾則無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人簽賭下注，因該簽注內容或活動，並非他人可得知悉，尚不具公開性，自難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，故而不能論以刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第八十四條規定之要件，則應依該法予以處罰。對此因科技之精進而新興之賭博行為，如認其可責性不亞於刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪，而於刑事政策上認有依刑法處罰之必要時，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院一０七年度台非字第一七四號刑事判決意旨參照）。
２、經查：被告甲○○於警偵訊中業已供稱「我只是在『○○○○○』賭博網站內下注而已，我沒有參與經營，該網站簽注之方式係會員需先儲值到『○○○○○』所提供之帳戶內之後，網站則會將儲值之金額以一比一之方式，將點數轉到遊戲帳號內，等點數存入遊戲帳號之後，會員則可在網站內各種遊戲進行下注；我曾於該網站內簽賭下注『百家樂』的部分。我有一段時間沒有玩了，所以帳號、密碼我也記不太清楚了」、「百家樂為一種撲克牌遊戲，以比翻牌點數大小之結果為依據，遊戲中分為莊家及閒家，如押注莊家贏，莊家賠率為0.95，亦即我下注一百元，可贏回九十五元；如我下注閒家贏，閒家賠率為1.00，亦即我下注一百元，可贏回一百元」、「我是利用電腦設備進行下注」（見警卷第2頁至第4頁筆錄）、「我以家中的桌上型電腦上網賭博」（見偵卷第05頁筆錄）等語綦詳，足見被告係在家中利用電腦，經由私下設定之特定密碼、帳號，以網際網路連線至賭博網站賭博，其行為固屬賭博行為，惟其賭博之活動及內容具有一定封閉性，且僅係與對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾則無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，應難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之事實，應堪認定，則揆諸前開說明，被告所為自不能論以刑法第二百六十六條第一項之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博罪。
３、雖上訴意旨以：㈠賭博罪之賭博場所，並不限於「物理空間上之接觸」，亦即並不以與賭客面對面接觸或以身體前往一定空間場地為必要，是透過網際網路連結至一定之虛擬空間，該空間亦屬一般人可本於意志控制自身行為從事一定活動之處所，而與一般「場所」之概念並無不同，是將網際網路架設之「空間」認定為賭博罪之「場所」，本無逾越法條文義內涵或逸脫法條規範之情形。倘行為人主觀上足以認知其從事射倖性之賭博行為，係在特定多數人或不特定人得以出入、集合之「公共場所」，或係在非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之「公眾得出入之場所」者，則其既已認知其在此從事賭博之行為已足以傳遞其透過賭局輸贏之射倖性方式獲利，並助長群眾仿效參與賭博，養成心存僥倖之社會風氣，該空間自不以非屬虛擬空間，且可供不特定人共見共聞之「公然」情境為限，而應認其行為已符合刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪之構成要件。㈡在網站內從事下注簽賭活動之賭客，本可輕易藉由自己加入該網站參與賭博活動之過程中，而認知其他不特定人同樣亦可透過此方式在該網站中從事賭博遊戲，因而認知該空間除可作為其自己與網站架設經營者對話、簽注、參與賭局之場所外，亦可作為其他不特定大眾與網站架設經營者以同樣方式表達簽賭訊息之多向性交流之園地，足見網路賭博網站乃公眾得出入之場所，而非封閉、隱密、單向性之僅供其自己與網站架設者對話、接觸之場所，是網路賭博網站自屬公眾得出入之場所。㈢現今科技發達，人民可透過電腦網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，而網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在被告加入網站參與賭博活動時，於網路世界內來來往往、停留圍觀、討論及共同參與，足見虛擬之網路空間，本得包含在「公共場所」或「公眾得出入之場所」之範圍內，且於法律解釋上亦無擴張解釋或違背立法意旨之情形。再者，簽賭網站提供賭博，其散播及影響性，既廣且鉅，是其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，得以遁逃及隱匿在難以追查之虛擬網路空間中，導致刑法賭博罪章之條文形同具文。－－等為由，因而提起本件上訴。惟查：上訴意旨所持之上開見解，經核與本院所持之上開見解不符，而為本院所不採，至於上訴意旨所援引之最高法院九十四年度台非字第一０八號刑事判決、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第三四三號刑事判決、台灣台中地方法院九十七年度訴字第一六六號刑事判決及台灣高等法院一０四年度法律座談會第五號提案之結論等，所採取之法律見解，則均不足以拘束本院所持見解，併予敘明。是依上所述，檢察官以上開㈠至㈢所載之理由，提起上訴，應難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告有何賭博犯行之依據，此外復無其他積極證據足資證明被告有何刑法第二百六十六條第一項前段之賭博犯行，是被告被訴上開賭博犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告確有本件賭博犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官蔡佳蒨提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭馥萱中華民國108年6月27日