臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6498號
上訴人
即被告 薛哲輝
指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第242號，中華民國113年8月27日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第43260號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之基礎。查上訴人即被告薛哲輝（下稱被告）及其辯護人分別於本院準備及審判程序明示僅針對第一審有罪判決事實欄一㈠、㈡之「刑度」部分上訴（見本院卷第154至155、183頁），第一審判決關於事實欄一㈢、㈣並非被告上訴範圍，業經確定送執行在案（見訴242卷第291至293頁）。故關於被告上訴部分，本院僅就第一審判決關於事實欄一㈠、㈡之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
㈡被告經原審認定關於事實欄一㈠、㈡之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原判決認定關於事實欄一㈠、㈡之犯罪事實、所犯法條為依據。
二、被告上訴意旨略以：原判決事實欄一㈠、㈡量處有期徒刑2年6月太重，希望從輕量刑等語（見本院卷第25、72、96、155、183頁）。
三、本案刑之加重減輕事由之審酌
㈠本案是否審酌累犯
⒈由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在避免被告畏懼因上訴招致更不利之結果，而輕易放棄上訴權。惟倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。是刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，除有但書規定變更原審判決所引用之刑罰法條以外，明揭就上訴審量刑之裁量予以限制，不得諭知較原審判決為重之刑，以保護被告利益，使其得充分、自由行使其上訴權。又⑴被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有適用法則不當之違法。⑵檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、 素行 資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。
⒉依卷內資料，本件追加起訴書未有記載被告犯罪前科之事實，復未主張依累犯規定加重其刑（見訴242卷第10至11頁），檢察官於第一審審判期日經第一審審判長詢以：「對於臺灣高等法院被告前案紀錄表，有何意見?（提示並告以要旨）」時，答稱「沒有意見」，嗣於量刑辯論時稱：「請依法審酌」（見訴242卷第196至197頁），是檢察官於第一審時，就被告構成累犯之事實，應加重其刑之事項，並未為任何主張及具體指出證明之方法，顯係不認為上訴人有加重其刑之必要。是原判決未依刑法第47條第1項累犯規定加重被告之刑，並敘明審酌被告素行列入量刑審酌事由（見本院卷第12頁），縱檢察官於第二審審理時，曾就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證（見本院卷第99頁），參酌上開最高法院判決之意旨，本院亦無從再依累犯規定加重其刑。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。
㈡本件被告所為原判決事實欄一㈠、㈡之犯行均無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵訊時均否認原判決事實欄一㈠、㈡之犯行（見偵43260卷第25、82頁），僅於原審及本院坦承（見訴242卷第91、195頁；本院卷第75、157頁），故與毒品危害防制條例第17條第2項規定不符。原判決就此未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，核無不合。
㈢本件被告所為原判決事實欄一㈠、㈡之犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依其立法目的及文義解釋，本項之適用，以被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性。所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3942號判決意旨參照）。
⒉查被告為警查獲後，另供述其本案毒品係向綽號「冠C哥」之人購買，依被告提供之交易時地，經調閱相關事證，確認 陳浚承 、 翁士堯 涉有販賣毒品予被告之重大嫌疑，經桃園市政府警察局平鎮分局查獲而移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦等情，有桃園市政府警察局平鎮分局113年7月9日平警分刑字第1130017700、1130022536號函暨附件員警職務報告及陳浚承、翁士堯刑事案件報告書（見訴242卷第211至225頁）在卷可參，足見被告就本案販賣第三級毒品犯行，確已供出其毒品來源而查獲該上游，應認合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依上開規定，就被告原判決事實欄一㈠、㈡之犯行應分別予減輕其刑。原判決就此部分之認定，尚無違誤。
㈣本件被告所為原判決事實欄一㈠、㈡之犯行均無刑法第59條規定之適用
⒈刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。
⒉查被告所為原判決事實欄一㈠、㈡之犯行，販賣對象雖為同一人，但其販賣摻有第三級毒品之咖啡包分別為12包、14包，可悉數量並非微少，客觀上難認有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形。是本件被告所為原判決事實欄一㈠、㈡之之犯行，均無刑法第59條規定之適用。
四、駁回上訴之說明
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原判決業已究明被告就原判決事實欄一㈠、㈡之犯行，無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而已依同條例第17條第1項規定予以減刑，且就被告於原判決事實欄一㈠、㈡之犯行所犯之量刑事項，並已審酌被告明知毒品具有成癮性，為戕害身心之毒品，竟為貪圖一己私利，而販賣本案毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康，應予非難，然考量其於本院審理時就其犯行坦承不諱，尚有悔意，販賣毒品之次數、數量、對象非鉅，兼衡被告自陳為國中畢業之教育程度，本件案發時無業，家中有母親需其扶養及其為本案犯行之動機、目的、手段、素行、販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處有期徒刑2年6月、2年6月。核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，被告前開上訴指摘部分，亦業經原審於量刑時加以審酌。是被告上訴執此指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判，難謂有據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君
法 官 吳志強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。