裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴緝字第70號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴緝字第70號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李宗霖指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第357號、96年度偵字第5178號），本院判決如下：
主文李宗霖犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑 伍年 陸月。
應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李宗霖（綽號「捲毛」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，非經主管機關之許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國93年間某日，在高雄縣林園鄉（現改制為高雄市林園區，下同）溪洲三路附近，收受真實姓名年籍不詳之友人「謝○○」（李宗霖表示「謝○○」已死亡）所交付具有殺傷力之改造手槍1枝及口徑9mm制式子彈3顆後，即藏放在其高雄縣林園鄉○○村○○000巷00號住處房間衣櫥內而持有之。李宗霖於95年12月16日22時許，受友人邀約與友人王○○至高雄縣○○鄉○○路○段○○○號「○○花園KTV」三年五班包廂唱歌飲酒，於同日23時許，因友人李○○（綽號「 弟仔 」）在隔壁三年四班包廂飲酒唱歌，而至三年四班包廂打招呼，並與亦在該包廂之謝○○一同飲酒唱歌，期間在該包廂之林○○女友及簡○○（綽號「 阿翔 」）女友因點歌問題引發不快，簡○○憤而走出包廂，在同包廂之簡立翔友人蕭○○（綽號「 胖胖 」，起訴書誤載為「蕭○○」）追出包廂表示「他們不歡迎，我們就走」等語，恰巧遭林○○友人謝○○聽見，雙方便爆發口角，於同年月17日凌晨1時許，謝○○及包括李宗霖在內之10餘名男子，並追至「流星花園KTV」外停車場毆打蕭○○（傷害部分未據告訴），蕭○○趁隙逃走後，謝○○及其同夥轉而欲毆打在場與蕭○○同夥之潘○○（綽號「 小漢 」），期間李宗霖因遭對方毆打甚怒，便駕駛車牌號碼00-0000號、 三菱 銀色自用小客車至上址住處，取出上開內已裝填子彈3顆之改造手槍1枝，旋返回現場，詎其明知人體胸腔位置為心肺等重要臟器所在處，且屬重要血管密佈之處，若近距離以具有殺傷力之槍彈射擊，將可能造成死亡之結果，竟仍基於縱使如此亦不違反其本意之殺人不確定故意，站在離潘○○約1部自用小客車車身長之距離，與潘○○面對面，以右手伸直與地面平行之方向持槍朝潘○○開槍，惟未擊發，然隨即又拉槍機，將未擊發之子彈退出，又繼續以上開持槍方向對著潘○○，在李宗霖旁邊之謝○○、李○○見狀上前制止，謝○○抓住李宗霖之手，雙方拉扯致槍枝走火，子彈貫穿謝○○之左臀部，謝○○因此受有左臀部穿刺傷之傷害（傷害部分未據告訴），李宗霖隨即攜帶上開改造手槍1枝併手槍內剩餘之子彈1顆、上開未擊發退出之子彈1顆，駕駛上開自用小客車逃離現場。嗣王○○駕車將謝○○送至高雄縣○○鄉○○醫院治療，李宗霖接獲王○○電話告知謝○○送至○○醫院，尚前往○○醫院探視，之後因醫院護士發覺謝○○係槍傷後通報員警處理，並在「流星花園KTV」外停車場扣得已擊發之口徑9mm制式彈殼1顆，進而循線查悉上情。惟李宗霖於96年1月底至2月初某日，因恐遭查獲，將上開改造手槍1枝及剩餘之子彈1顆、上開未擊發退出之子彈1顆丟棄在高雄縣林園鄉雙園大橋橋下而未查扣。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局（現已改制為高雄市政府警察局林園分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局96年3月13日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、96年5月7日刑鑑字第0000000000號函，係該局執行法定職務，鑑定上開扣案彈殼及依此研判擊發槍枝所出具之書面鑑定報告，為臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告李宗霖、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見審訴緝卷第44頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭持有具有殺傷力之槍彈及槍枝走火擊中謝鴻偉左臀部等情坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊想說謝○○是「弟仔」的朋友，為了挺謝○○，伊就加入互毆，跟蕭○○他們打起來，因為喝酒又有被打，伊就回家拿槍，原本想嚇唬他們，但是他們好像沒看清楚伊拿什麼東西，伊就拉槍機假裝要用槍，沒有擊發，有掉1顆子彈出來，當時伊沒有要對任何人開槍的意思，「弟仔」跟謝○○怕伊開槍來制止伊，才走火擊中謝○○，謝○○是因為看見伊拉槍機的動作才上來阻止伊，伊並沒有殺人的犯意 云云 （見審訴緝卷第20頁、第42頁；訴緝卷第23至24頁）。
經查：
（一）被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分此部分（包含被告丟棄槍彈部分）之事實，業經被告於本院審理中坦承不諱（見審訴緝卷第20頁、第41頁；訴緝卷第23頁、第96頁、第121至123頁），核與證人潘○○於警詢、偵訊、本院審理中；證人謝○○於警詢、偵訊中證述之情節均相符（見96年度偵字第357號卷〈下稱偵一卷〉第5至9頁、第31至33頁、第36至38頁、第84至86頁、第145至149頁、第161至162頁；訴緝卷第25至35頁），並有高雄縣政府警察局林園分局林園分駐所受理民眾報案紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、現場勘查採證紀錄表各1紙及現場留下之彈殼照片2張附卷可稽（見偵一卷第10頁、第12至14頁），復有已擊發之彈殼1顆扣案可資佐證。另被告所持有之改造手槍1枝及子彈3顆雖未扣案，惟扣案之走火擊中謝○○左臀部之彈殼1顆，經鑑驗認係已擊發之口徑9mm制式彈殼，另依彈殼側面不平整膨脹型態，顯示子彈於槍枝彈室內被擊發時，子彈與彈室之閉鎖情形不良，故可研判擊發該彈殼之槍枝以非制式槍枝之成份居大乙節，有內政部警政署刑事警察局96年3月13日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、96年5月7日刑鑑字第0000000000號函在卷足憑（見96年度偵字第5178號卷〈下稱偵二卷〉第9至11頁、第16頁）；又該扣案彈殼所屬之子彈，經由被告所持有之未扣案改造手槍1枝擊發，既足以使遭擊中之謝○○受有左臀部穿刺傷，有建佑醫院診斷證明書存卷可參（見警卷第18頁），被告復於本院審理中供承該手槍係改造手槍（見訴緝卷第110頁），堪認該子彈1顆及改造手槍1支均具有殺傷力無疑；且由被告於本院審理中供稱上開3顆子彈係「 謝紅龍 」同次交付及該3顆子彈原本即放在該改造手槍中等情（見訴緝卷第121至122頁），及被告於本院審理中並未否認所持有子彈具殺傷力，堪認被告所持有之其餘2顆子彈，亦具殺傷力。從而，被告此部分之自白核與事實相符，是被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝及子彈3顆犯行，均堪予認定，應依法論科。
（二）殺人未遂部分
1.被告（綽號「捲毛」）於95年12月16日22時許，受友人邀約與友人王○○至高雄縣○○鄉○○路○段○○○號「○○花園KTV」三年五班包廂唱歌飲酒，於同日23時許，因友人李○○（綽號「弟仔」）在隔壁三年四班包廂飲酒唱歌，而至三年四班包廂打招呼，並與亦在該包廂之謝○○一同飲酒唱歌，期間在該包廂之林○○女友及簡○○（綽號「阿翔」）女友因點歌問題引發不快，簡○○憤而走出包廂，在同包廂之簡○○友人蕭○○（綽號「胖胖」）追出包廂表示「他們不歡迎，我們就走」等語，恰巧遭林○○友人謝○○聽見，雙方便爆發口角，於同年月17日凌晨1時許，謝○○及包括李宗霖在內之10餘名男子，並追至「流星花園KTV」外停車場毆打蕭○○，蕭○○趁隙逃走後，謝○○及其同夥轉而欲毆打在場與蕭○○同夥之友人潘○○（綽號「小漢」），期間被告因遭對方毆打甚怒，便駕駛車牌號碼00-0000號、三菱銀色自用小客車至高雄縣林園鄉○○村○○000巷00號住處，取出上開內已裝填子彈3顆之改造手槍1枝，旋返回現場，並取出該改造手槍1枝，在被告旁邊之謝○○、李○○見狀上前制止，致槍枝走火子彈貫穿謝○○之左臀部，謝○○因此受有左臀部穿刺傷之傷害，被告隨即駕駛上開自用小客車逃離現場；嗣王振仕駕車將謝○○送至高雄縣○○鄉○○醫院治療，被告接獲王○○電話告知謝○○送至○○醫院，尚前往○○醫院探視，之後因醫院護士發覺謝○○係槍傷後通報員警處理，並在「○○花園KTV」外停車場扣得已擊發之口徑9mm制式彈殼1顆之事實，業據證人李○○、林○○、簡○○、蘇○○、朱○○、黃○○於警詢中；證人王○○、蕭○○、謝○○於警詢、偵訊中；證人潘○○於警詢、偵訊、本院審理中證述明確（見警卷第2至5頁、第7至10頁、第12至15頁；偵一卷第5至9頁、第15至19頁、第21至26頁、第29至33頁、第36至38頁、第59至64頁、第85至86頁、第132至134頁、第145至149頁、第153至154頁、第161至162頁；訴緝卷第25至35頁），並有○○醫院監視錄影翻拍照片2張、○○醫院診斷證明書1紙、現場及彈殼照片3張、高雄縣政府警察局林園分局林園分駐所受理民眾報案紀錄表1紙、受理刑事案件報案三聯單1紙、現場勘查採證紀錄表1紙、車牌號碼00-0000號自用小客車照片4張及車籍資料1紙、內政部警政署刑事警察局96年3月13日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份、96年5月7日刑鑑字第0000000000號函1份在卷可憑（見警卷第6頁、第18頁；偵一卷第10頁、第12至14頁、第53至55頁；偵二卷第9至11頁、第16頁），被告就此亦坦認或不爭執（見審訴緝卷第20頁、第42至43頁），應堪認定。
2.被告雖以前詞置辯，惟被告就當時持槍之方式，於102年7月24日本院準備程序時辯稱：當時那群人是站在 伊正 前方，伊把槍枝舉起對著前方，沒有對著任何人，對方沒有反應，伊才拉槍機，拉槍機時，槍枝還是對著前方，但是伊沒有要瞄準潘○○射擊云云（見審訴緝卷第42頁），於102年8月23日本院審理中則改為辯稱：當天槍是朝著他們的方向，但是是往上45度角，子彈沒有上膛，原本伊想要嚇唬他們，有拉槍機云云（見訴緝卷第23頁）；就謝○○、李○○上前制止時其之舉動，於102年7月12日通緝到案本院訊問時供稱：伊就拉槍機假裝要用槍，有掉1發子彈出來，「弟仔」跟謝○○怕伊開槍，就上來制止伊云云（見審訴緝卷第20頁），之後於本院審理中則改稱：當時伊拉完槍機掉子彈出來，伊彎腰下去撿，謝○○就上來攔阻伊，才走火擊中謝○○云云（見審訴緝卷第42頁；訴緝卷第23至24頁），前後供述顯不一致，是被告所辯，是否為真，已顯有疑問。且證人潘○○於95年12月21日警詢中證稱：李宗霖原是持槍正面對著伊前胸部位置開一槍，但槍未擊發，後李宗霖又立即拉1次槍機滑套，結果就直接打到謝○○屁股位置等語（見偵一卷第32頁），於95年12月22日警詢中證稱：李宗霖對伊開槍時是當著伊的面，距離約1部自小客車長等語（見偵一卷第37頁），於96年1月17日偵訊中證稱：因為蕭○○跟謝○○發生口角，謝○○就出手打蕭○○，打起來後，蕭○○跑掉，謝○○那邊的人就有人拿槍出來朝伊開槍，朝伊方向對準伊，就開槍了，第1顆子彈沒有擊發之後，伊就看到謝○○跟開槍的人在拉扯，拉扯間就聽到碰一聲，謝○○就倒下了等語（見偵一卷第85頁）。核與證人謝○○於96年2月12日警詢中證稱：因在場參與互毆的李宗霖自覺也遭對方打傷，就駕駛停在停車場旁的三菱、銀色自用小客車離開，大約5分鐘李宗霖又駕原車到現場，持1把黑色短槍，朝較矮的那名男子（指潘○○）準備要開槍，伊見狀上前攔阻，才遭李宗霖誤傷臀部等語（見偵一卷第147頁），及於96年2月13日偵訊中證稱：當時李宗霖拿槍要射別人，伊跟綽號「弟仔」的人上前制止，伊上前抓住李宗霖的手，伊一轉身就聽到砰一聲，伊就倒地了，伊左臀部遭子彈貫穿等語（見偵一卷第154頁）大致相符。是以，被告上揭所辯持槍之動作係往上45度角、未對著潘○○，及係在彎腰撿掉出來之子彈時謝○○上前攔阻等節，均與證人潘○○、謝鴻偉上揭證述不符，不足採信。而被告於102年7月24日本院準備程序時供稱：所稱拉槍機前後手槍均對著前方等語，則與證人潘○○、謝○○上揭證述相符，故被告當時係站在離潘○○約1部自用小客車車身長之距離，與潘○○面對面，以右手伸直與地面平行之方向持槍朝潘○○正面拉槍機，在被告旁邊之謝○○、李○○見狀上前制止，謝○○抓住被告之手，雙方拉扯致槍枝走火，子彈貫穿謝鴻偉之左臀部等情，應堪認定。
3.雖證人潘○○於本院審理中改為證稱：拿槍出來的人拿槍出來後朝天空，與地面垂直，有打1發，但沒有打出去，伊現在的印象是槍沒有朝伊的方向，當時伊跟拿槍的人距離差不多2至3部小客車車長距離，伊沒有看見拿槍的人的扣扳機，但是有聽到「搭」一聲等語（見訴緝卷第26至29頁、第34頁）。惟證人潘○○該等證詞除與其上揭警詢及偵訊中之證述大相逕庭外，亦與被告上開所辯持槍對著前方或往上45度角不符。加以，經本院勘驗證人潘○○上揭證述之警詢及偵訊筆錄光碟，證人潘○○於95年12月21日警詢中證稱：「（警：李宗霖為什麼要對謝○○開槍？）我不知道。」、「（警：你剛才不是說是要打你打不到，才打到謝○○？）那是一開始的時候是向我。」、「（警：對你開1發？）嗯！」、「（警：阿打不出去？）打不出去之後又拉第2發。」、「（警：開第2發，才射到謝鴻偉？）嗯！」等語（見訴緝卷第98頁）；於95年12月22日警詢中證稱：「（警：為什麼你一看，為什麼你看就知道這個人〈指被告〉？）為什麼我看就知道這個人，阿他和我面對面啊！」、「（警：那天他有在包廂內喝酒嘛！坐在謝○○旁邊嘛！阿出來他又，是不是又拿槍正面，對你ㄎㄜ、〈台語音〉？）嗯！」、「（警：開槍的距離。差不多多遠？）多遠喔？」、「（警：嗯！）一台車的距離。」、「（警：一台車喔，寬還是長？）長。」等語（見訴緝卷第102至103頁）；於96年1月17日偵訊中證稱：「是因為蕭○○跟謝○○發生口角。」、「謝○○就出手打那個蕭○○。」、「打起來之後就有人拿槍出來開。」、「（檢：打起來之後就有人拿槍出來，怎麼樣？朝誰的方向開槍？）向我啊！」、「（檢：你說他朝你開槍，是怎麼對準你的？）就對準我啊！」、「（檢：拿槍的人怎麼對準你？）就拿起來對準我。」、「（檢：你比一下。）就這樣啊！（證人比出持槍的動作，動作為右手往前伸直與地面平行）」、「（檢：就這樣朝你的方向對準？）嗯！」、「（檢：那有跟你預示嗎？）沒有。」、「（檢：就這樣拿起來就要開，就要打你，也沒有跟你講就對了？）嗯！」、「（檢：就朝我方向對準我，然後就開槍了。是沒有打中還是根本沒打，子彈沒有擊發？）第一發子彈沒有擊發。」、「（檢：你說第1顆子彈沒有擊發就對了？然後第2顆呢？）我看到的是他們兩個在拉扯。」、「（檢：誰在拉扯？）謝○○跟那個開槍的。」、「（檢：結果呢？）結果就聽到砰一聲」、「（檢：結果拉扯間就聽到砰一聲，然後就...）謝○○就倒下了。」等語（見訴緝卷第106至107頁），有本院勘驗筆錄1份存卷足佐（見訴緝卷第97至110頁），堪認除證人潘○○於95年12月21日警詢中未明確證稱「正對著伊前胸部位置開一槍」外，其餘警詢及偵訊筆錄之記載均與證人潘○○之證述相符，且由證人潘○○於偵訊中尚比劃出被告當時持槍方式為「右手往前伸直與地面平行」及明確表示被告與其面對面距離約1部自用小客車長等情以觀，足見證人潘○○對於被告當時之持槍動作印象深刻，是其於本院審理中上開證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信，應認證人潘○○上揭於警詢及偵訊中證述較值採認。至證人潘○○於95年12月21日警詢中雖未明確證稱「正對著伊前胸部位置開一槍」，然依證人潘○○該次證述內容證稱：「那是一開始的時候是向我」等語，故製作筆錄之員警依此理解證人潘○○之意思係指「正對著伊前胸部位置開一槍」，尚難認有何不實，且對照證人潘○○於96年1月17日偵訊中明確比劃被告當時之持槍動作為「右手持槍往前伸直與地面平行」，並證稱：對準伊等語，又衡以被告右手持槍往前伸直與地面平行對準潘○○，即係約對著潘○○前胸部之位置，更可認定製作筆錄之員警並無增加證人潘○○所未為之陳述。因此，證人潘○○於本院審理中雖更異前詞，然基於上述之理由，仍以證人潘○○上揭於警詢及偵訊中證述為可採，故並不影響前揭「被告當時站在離潘○○約1部自用小客車車身長之距離，與潘○○面對面，以右手伸直與地面平行之方向持槍朝潘○○正面拉槍機」事實之認定。
4.證人潘○○於本院審理中之上揭證述雖係迴護被告之詞，然其於本院審理中另證稱：「（問：95年12月那時你是否在服兵役或是退伍？）還沒服役。」、「（問：你後來有服一般兵役嗎？）有。」、「（問：你是否有射擊的經驗？）有，手槍、長槍、步槍都有。」、「（問：你剛剛所講『搭』一聲，是否知道應該是槍枝什麼情形？）我不知道。」、「（問：你剛剛所講的意思是不是拿手槍的那個人有扣板機？）是。」、「（問：你是否有看到被告扣板機？）沒有看到，但是有聽到『搭』一聲。」、「（問：你剛剛說第一槍是『搭』一聲未擊發，依你的經驗是否是槍枝故障？）是。」、「（問：依你的經驗要如何排除故障？）再拉一次槍機。」、「（問：拉槍機的時候是否會把未擊發的子彈退出來？）對。」、「（問：是否也同時把另一顆子彈上膛？）是。」等語（見訴緝卷第27頁、第29頁、第32頁）。對照證人潘○○上揭於警詢及偵訊中均證稱被告朝其所開之第1槍並未擊發乙節觀之，苟被告當時未有扣扳機而有「搭」一聲之聲音，證人潘○○應不可能知道被告有開槍且未擊發；再者，案發停車場晚間有路燈照明可看清影像一情，雖有該停車場夜間照片6張存卷足參（見警卷第19至21頁），惟在證人潘○○當時距離被告約1部自用小客車車身長之情況下，證人潘○○應不可能係看見被告手指有扣扳機之舉動而得知第1槍並未擊發，是證人潘○○服役完畢具有實際射擊經驗後，於本院審理中更清楚描述當時認為未擊發之狀況為聽到「搭」一聲等情，應堪採信。另佐以被告於本院審理中始終供稱：伊就拉槍機假裝要用槍，有1顆子彈掉出來等語（見審訴緝卷第20頁、第42頁），然若被告拉槍機前未有扣扳機造成有子彈未擊發之狀況，則何以被告拉槍機時，會有子彈掉出；且證人謝○○於偵訊中證稱上前制止係抓住被告手部，更可認就旁觀者之認知而言，被告將對證人潘○○開槍，否則謝○○、「弟仔」李○○何以甘冒可能遭走火槍枝擊中的風險上前制止。故被告當時以右手伸直與地面平行之方向持槍朝潘○○開槍，惟未擊發，然隨即又拉槍機，將未擊發之子彈退出乙節，應堪認定。至證人謝○○上揭於警詢及偵訊中之證述雖未提及有聽見「搭」一聲之第1槍未擊發情形，然考量證人潘○○警詢中證稱：李宗霖持槍對伊開槍時，當時是站在謝○○身邊左側約1、2步距離等語（見偵一卷第32頁；第99至100頁），於偵訊中證稱：發生衝突時，一邊是謝○○那邊的人，有很多人等語（見偵一卷第85頁；訴緝卷第105頁），則證人謝○○當時可能係因未若遭拿槍對準之證人潘○○般密切觀察被告之舉動，致未察覺被告實已開槍僅係未擊發，從而，自難以證人謝○○上揭於警詢及偵訊中之證述未提及有聽見「搭」一聲之第1槍未擊發情形，即認證人潘○○此部分之證述不足採信。
5.被告雖辯稱：原本想嚇唬他們，並無殺人犯意云云，證人潘○○亦證稱：案發前不認識被告，亦未有仇隙等語（見偵一卷第33頁、第37頁）。然若認被告所辯為真，亦即僅在嚇唬對方，惟若被告毫無殺人之不確定故意，何以不對空鳴槍或瞄準潘○○之肩部、四肢等無身體臟器之部位開槍等方式達此目的，詎其卻捨此不為，而係如前所認定始終以平舉方式持槍朝著潘○○，並在第1顆子彈未擊發後，又拉槍機退出該子彈，且繼續平舉手槍，造成謝○○等人感覺事態嚴重，謝○○並上前抓被告手部而造成槍枝走火擊中謝○○，是被告此部分之辯解，實難採認。加以，依被告前揭於本院審理中供稱：為了挺謝○○，伊就加入互毆，跟蕭○○他們打起來，因為喝酒又有被打，伊就回家拿槍等語（見審訴緝卷第20頁），核與證人謝○○於96年2月12日警詢中證稱：因在場參與互毆的李宗霖自覺也遭對方打傷，就駕駛停在停車場旁的三菱、銀色自用小客車離開，大約5分鐘李宗霖又駕原車到現場，持1把黑色短槍等語（見偵一卷第147頁）相符，足認被告為了挺謝鴻偉加入互毆後遭毆打，因而發怒方返家取出上開槍彈，雖其與證人潘○○並無深仇大恨，惟實有可能因一時怒氣未消而扣下扳機。再對照上揭認定之被告當時站在離潘○○約1部自用小客車車身長之距離，與潘○○面對面，以右手伸直與地面平行之方向持槍朝潘○○正面開槍，惟未擊發，然隨即又拉槍機，將未擊發之子彈退出等情，可認被告當時右手中之手槍，扣除被告右手平舉之距離，實際上與證人潘○○間之距離，應小於1部自用小客車車身長，是在此距離，被告在面對證人潘○○之情況下，持上開認定具有殺傷力之改造手槍及子彈開槍，若子彈擊發，實可能擊中證人潘○○胸部位置，而人體胸腔位置為心肺等重要臟器所在處，且屬重要血管密佈之處，自可能造成死亡之結果，被告就此並於本院審理中供稱：伊知道如果持槍朝人的身上打，可能會導致人受傷或死亡的結果等語（見訴緝卷第121頁），堪認被告在無法確保潘○○不會受傷之情形下，即冒然朝潘○○開槍，雖該顆子彈未擊發，然由該手槍嗣在謝○○拉扯時走火擊中謝○○以觀，該顆子彈之未擊發純係出於偶然，足見被告主觀上具有殺人之不確定故意甚明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈犯行與殺人未遂犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院93年度台上字第187號判決意旨參照）。準此，於持有槍彈行為繼續中尚未終了前，犯罪行為既仍處於繼續狀態，即令於此期間內有法律變更情形發生，惟其持有行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言。查被告所犯前開持有槍彈犯行係自93年間某日起繼續至96年1月底至2月初間某日止，而刑法關於罰金刑之修正規定雖於95年7月1日起施行，槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定亦於94年1月26日修正公布施行提高處罰刑度及罰金，惟依前揭說明，被告非法持有槍彈之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終了時之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，合先敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。另被告已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。至被告自93年間即同時持有上開具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈3顆部分，與檢察官起訴之持有改造手槍及子彈部分（起訴之持有時間較短且僅持有2顆子彈），分別為單純一罪及裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及，本院自得併予審判。被告未經許可同時持有上開改造手槍、子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。另無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，至其於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍彈加以實施，除可認定行為人持有槍、彈後即「緊密實行」該特定犯罪，且其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地完全一致或有部分合致，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則外，否則仍應依數罪併罰規定處理。查本件被告係於93年間即非法持有上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，持有約2年後之95年12月17日始為上開殺人未遂犯行，可見被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及殺人未遂罪間，並無「緊密實行」之情形，自無從論以一罪，故被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、爰審酌被告無視政府管制槍彈之政策而非法持有上開改造手槍及子彈，且持有之時間非短，對於社會治安確有潛在危險，甚且在持有期間，僅因細故不悅即起殺機，持上開改造手槍及子彈射殺被害人潘○○，幸子彈未擊發，復經謝○○制止始倖免於難，被告所為實嚴重破壞社會治安及人身安全；另被告犯後於警詢及偵訊中均矢口否認所有犯行，於通緝到案後，本院審理中始坦認持有改造手槍、子彈部分，殺人未遂犯行猶飾詞狡辯，態度難認良好，惟考量潘○○終未受傷及謝○○所受傷勢非重，被告事後並交付謝○○新臺幣6,000元醫藥費，兼衡其前無重大犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可等一切情狀，分別就上開各罪量處如主文所示之刑，並另就非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪之併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另被告所犯上開犯行，雖均在96年4月24日以前，惟既經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第4款、第15款規定，自均不予減刑，附此敘明。
再有被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行，修正後增訂第1項但書及第2項之規定，惟本件被告所犯上開2罪，均屬不得易科罰金之罪，故無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1項規定，均得併合處罰，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，應適用新修正刑法第50條規定作為定刑之依據，爰合併定其應執行刑如主文所示。至扣案之口徑9mm制式彈殼1顆，因已擊發而失其效用，非屬違禁物；而未扣案之改造手槍1枝、剩餘之子彈1顆、上開未擊發退出之子彈1顆已遭被告丟棄，業經被告供述在卷（見訴緝卷第123頁）並認定如前所述，足認業已滅失，均爰不諭知沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第42條第3項前段、第50條（修正後）、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國102年10月24日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月24日
書記官陳莉庭附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。