裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2542號刑事判決
裁判日期：民國96年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2542號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2158號，中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1891號、第2272號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋壹個（內裝甲基安非他命原毛重零點二公克，原淨重零點一公克，經二次取樣鑑驗已全數用罄）、吸食器壹組及分裝杓壹枝均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋壹個（內裝甲基安非他命原毛重零點二公克，原淨重零點一公克，經二次取樣鑑驗已全數用罄）、吸食器壹組及分裝杓壹枝均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院、臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國89年8月29日、同年10月9日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2032號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2936號處分不起訴在案。又自91年10月起至同年11月間，因施用第二級毒品安非他命多次，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正施行而於93年1月9日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院於92年8月29日判處有期徒刑4月確定。再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年6月確定；又因搶奪案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月確定；後經臺灣板橋地方法院裁定上開3罪應合併執行有期徒刑2年4月，93年1月9日入監服刑，及至94年8月2日縮刑期滿執行完畢出監。
二、甲○○猶不知警惕，復基於概括犯意，自95年2月某日某時起至同年6月30日止，在臺北縣新店市○○街○○巷○○弄○○號2樓住處內，每2、3天1次，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命（公訴人誤載為安非他命）。再於95年7月11日下午某時，在上開住所，施用第二級毒品甲基安非他命（公訴人誤載為安非他命）一次。嗣於95年7月12日凌晨零時20分許為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（原毛重0.2公克，原淨重0.1公克，經2次取樣鑑驗已全數用罄）及甲○○所有供施用甲基安非他命之吸食器1組、分裝杓1枝。甲○○為警查獲後，仍不知悔悟，又於95年7月17日13時20分許，在上開住處施用第二級毒品甲基安非他命（公訴人誤載為安非他命）一次，經警於同年月19日上午10時許，在國道三號公路72公里南向龍潭收費站附近查獲，並採集尿液送驗，呈安非他命類陽性反應，始知上情。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局、國道公路警察局第六警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件經檢察官提起公訴，被告甲○○於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，而被告先後為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應無誤，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份可考（見臺北地檢署95年度毒偵字第1891號卷（二）第58頁、桃園地檢署95年度毒偵字第3828號卷（二）第33頁）。又被告於95年7月10日為警查獲時所扣得之透明結晶1包（原毛重0.2公克，原淨重0.1公克，經二次取樣鑑驗已全數用罄），經臺灣檢驗科技股份有限公司及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有鑑驗通知書各1份在卷可稽（見臺北地檢署95年度毒偵字第1891號卷（二）第60、72頁）。另有被告於95年7月10日為警搜索查扣之吸食器1組及分裝杓1枝扣案可證。足見被告自白施用第二級毒品甲基安非他命犯行確與事實相符。
三、按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43%，安非他命則約為5%；人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命（法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函參照）。則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。本件被告尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，並係施用甲基安非他命。
公訴人認被告係施用安非他命，尚有誤會。
四、再被告前因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院、臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國89年8月29日、同年10月9日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2032號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2936號處分不起訴在案。又自91年10月起至同年11月間，因施用第二級毒品安非他命多次，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正施行而於93年1月9日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院於92年8月29日判處有期徒刑4月確定。有本院被告前案紀錄表在卷可憑。事證明確，被告於強制戒治期滿後5年以內再施用第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定。
五、
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。被告自95年2月間某日起至同年6月30日止施用毒品行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。被告自95年2月間某日起至同年6月30日止，前後多次施用甲基安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。查刑法第56條連續犯規定刪除後，已改採一罪一罰，被告既於連續犯規定刪除後之95年7月11日下午某時及17日13時20分許施用第二級毒品犯行，二次施用毒品犯行間，及與先前所犯施用毒品行為間，自均無從論以連續犯。公訴人認被告自95年2月間某日起至95年7月19日止之施用第二級毒品犯行，均應構成連續犯，容有誤會。
（二）毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，雖具有成癮之病患人格特質，構成要件本質上含有「習慣性」反覆為同一施用行為之意函，即學理上稱為「集合犯」，而刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」即屬之（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告於95年7月11日下午某時及17日13時20分許施用第二級毒品犯行，二者相距有6日之久；並與先前最後施用毒品時間即95年6月30日相距達10日以上；被告雖係基於概括犯意，然並無在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，自非屬「集合犯」。
（三）被告行為後，刑法第47條累犯規定，亦於94年1月7日修正變更，並於95年7月1日施行。然被告因施用毒品案件經判處有期徒刑4月確定後，再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年6月確定；又因搶奪案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月確定；後經臺灣板橋地方法院裁定上述3罪應合併執行有期徒刑2年4月，93年1月9日入監服刑，及至94年8月2日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定均成立累犯，並無所謂「有利或不利」之情形，自無刑法第2條第1項後段規定比較新舊法適用之問題，應依修正後刑法第47條第1項規定遞加或加重其刑。
（四）刑法第51條第5款業於94年1月7日修正變更，並於95年7月
1日施行，提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年；被告於裁判確定前犯數罪，其中95年2月間某日起至同年6月30日止之犯行，係於本次刑法修正施行前犯之，而刑法第51條第5款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。被告所犯施用第二級毒品犯行，犯意各別，應依修正前刑法第51條第5款規定定應執行之刑。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告於95年7月11日下午某時及17日13時20分許，二次施用第二級毒品犯行，應另行論罪，原審認屬集合犯，並僅論以一罪，尚有未當。檢察官上訴，指摘及此，為有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，經2次觀察勒戒執行完畢、1次強制戒治及科刑處罰，復於為警查獲後，尚未判決確定前，猶再次施用毒品，情節非輕；及參酌被告平日素行，犯罪所生危害，犯罪後能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
七、扣案之透明晶體1包（原毛重0.2公克，原淨重0.1公克，經二次取樣鑑驗已全數用罄），雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品甲基安非他命，但既已經鑑驗用罄，無從宣告沒收銷燬之。而前開毒品之包裝袋1個、吸食器1組及分裝杓1枝，則為被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見臺北地檢署95年度毒偵字第1891號卷（二）第7頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之（刑法第38條關於沒收規定，雖於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而被告所有上開物品,係於95年7月12日為警查獲，自應適用修正後刑法第38條規定）。至被告於95年7月19日上午10時許，在國道三號公路72公里南向龍潭收費站附近為警查獲時，扣得之透明晶體1包（毛重5.5公克）及吸食器1組，係自 羅淑敏 身上扣得，且被告及羅淑敏一致供稱該等物品係屬羅淑敏所有（見桃園地檢署95年度毒偵字第3828號卷（二）第10、15、28頁），卷內亦無證據證明與被告本件犯行有關，自不宣告沒收銷燬或沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、修正前第56條、修正前第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國96年1月24日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國96年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。