裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第178號刑事裁定
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第178號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人李建興上列受刑人因違反公司法等案件，數罪併罰有二裁判以上，業經判決罪刑確定，聲請人聲請定其應執行刑（102年度執聲字第94號），本院裁定如下：
主文李建興犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑年壹年肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新壹幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人李建興因違反公司法等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院90年度台非字第34
0號、最高法院95年度臺非字第320號判決意旨參照）。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。
至法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
三、再刑法於民國94年1月7日修正，並自95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。本件受刑人李建興所犯如附表所示4罪，其中編號1、2之罪係於95年7月1日前犯之，茲就本件定應執行刑所應適用之法律，比較新舊法及說明如下：
㈠修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
㈡次按於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一
罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定，刑法施行法第3條之1第3項定有明文。查本件附表編號1、2之罪，係於94年1月7日刑法修正施行前所犯，而與應併合處罰之編號3、4罪刑，俱符合第41條第1項得易科罰金之規定，揆諸上開規定，定其應執行刑時，應適用90年1月4日修正（即94年1月7日修正前）之刑法第41條第2項規定，縱應執行之刑逾6月，仍得易科罰金。
㈢再附表編號1、2所示之罪，其易科罰金之折算標準因適用
94年1月7日修正前、後之刑法而有不同，惟因修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元，即新臺幣300元、
600元或900元折算1日，修正後則提高為新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，顯較不利於行為人，為受刑人之利益，應以較有利於受刑人之銀元參佰元即新臺幣玖佰元，定其應執行刑之易科罰金折算標準（臺灣高等法院暨所屬法院95年5月4日因應新修正刑法施行座談會提案第32號研討結果參照）。
四、經查，本件受刑人李建興所犯如附表所示之罪，業經臺灣臺南地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至編號3所示之罪，固經本院以101年度聲字第1656號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則該3罪所定之應執行之刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行之刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界線，即不得重於附表所示4罪之總和（即有期徒刑
1年6月15日），亦應受內部界線之拘束（即有期徒刑1年
5月），準此，爰依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示，並依94年1月7日修正前刑法第41條第1項前段、第2項之規定，諭知應執行刑之易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第
1項前段、第53條，94年1月7日修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中華民國102年1月22日
刑事第十三庭法官陳采葳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年1月22日
書記官董明惠附表：
┌─┬──┬────────┬─────┬────────────┬───────────┬─────┐│││││最後事實審│確定判決│備註││編│││犯罪日期├──────┬─────┼─────┬─────┼─────┤│號│罪名│宣告刑│（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││││││││（民國）││（民國）││├─┼──┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│商業│有期徒刑5月，減│89年12月20│臺南地院97年│97年08月29│同左│97年08月29│編號1至3曾│││會計│為有期徒刑2月15│日│度簡字第1337│日││日│定應執行刑│││法│日，如易科罰金，││號││││11月││││以銀元叁佰元即新││││││││││臺幣玖佰元折算壹││││││││││日│││││││├─┼──┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││2│公司│有期徒刑8月，減│94年05月25│高雄地院99年│99年03月30│同左│99年05月03││││法│為有期徒刑4月，│日│度審簡字第12│日││日│││││如易科罰金，以銀││02號││││││││元叁佰元即新臺幣││││││││││玖佰元折算壹日│││││││├─┼──┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││3│公司│有期徒刑6月，如│96年09月28│高雄地院100│100年11月│同左│100年12月││││法│易科罰金以新臺幣│日至29日間│年度簡字第55│10日││06日│││││壹仟元折算壹日││96號│││││││││││││││││││││││││├─┼──┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│商業│有期徒刑6月，如│96年11月至│高雄地院101│101年10月│同左│101年11月││││會計│易科罰金以新臺幣│97年4月│年度審訴字第│31日││20日││││法│壹仟元折算壹日││1139號│││││││││││││││└─┴──┴────────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┘