裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第805號刑事判決
裁判日期：民國102年10月25日
裁判案由：強盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第805號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告何孟諺選任辯護人許良宇律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第41號、第48號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳顆均沒收。又犯如附表所示肆罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年陸月，併科罰金伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○於民國97、98年間某日，在臺南市安南區海尾某處，向姓名年籍不詳綽號「 霧仔 」之男子，以新台幣（下同）1萬5千元之代價，購得具殺傷力之仿半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）之改造手槍1枝，及非制式子彈3顆，即未經許可持有之。
二、甲○○因少年友人謝○○（00年00月00日生，年籍詳卷，現由本院少年法庭審理中）誤砸他人車輛，急需給付數萬元之賠償費用，為幫助謝○○得以迅速賠償，遂邀同謝○○、少年林○○（00年00月00日生，年籍詳卷）、少年陳○○（00年0月00日生，年籍詳卷）、少年黃○○（00年0月00日生，年籍詳卷）、少年廖○○（00年00月0日生，年籍詳卷，綽號 小哈 ）（上開少年現均由本院少年法庭審理中）討論如何得以迅速籌款，其等竟基於意圖為自己或第三人不法所有之強盜犯意聯絡，共謀於夜間持上開槍彈及電擊棒等兇器強盜臺南市不特定超商店內之現金，為免遭查緝，其等先共同竊取機車車牌數面（此部分由檢察官另行偵辦），懸掛至渠等強盜做案時所騎乘之機車上。再由甲○○於附表編號1至4所示之時間、地點，提供其所有客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅，可供兇器使用之上開改造手槍、電擊棒及空氣槍（該空氣槍經鑑驗無殺傷力）各1支，分別與附表編號1至
4所示之少年，各著安全帽及口罩掩飾形貌，以附表編號1至4所載之強盜方式，強盜所得附表1至4所載之金錢及物品。嗣經警據報後組成專案小組循線調閱監視器，於102年6月6日持臺灣臺南地方法院檢察署核發之拘票，至臺南市○○區○○路0段000號「龍成飯店」613室，將甲○○拘提到案，並經其同意搜索，在其使用之車號00-0000號自小客車內，扣得上開改造手槍1支、子彈3顆、電擊棒1支、及強盜所得之Marlboro牌香菸4條等物；另經甲○○之少年友人楊○○（00年0月00日生，年籍詳卷）帶同警方，至其址設臺南市○區○○路住處，扣得甲○○所有之空氣槍1支，循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦已明訂。本案據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，部分雖屬傳聞證據而原無證據能力，惟因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於前揭傳聞證據之證據能力聲明異議，或已當庭表示同意作為證據使用，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、經查：㈠犯罪事實一持有槍彈部分業經被告坦承不諱，復有上開槍彈
扣案可稽，查獲扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、空氣槍1枝（槍枝管制編號000000000號）、子彈3顆等物，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認手槍1枝認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；至送鑑空氣槍1枝，認係氣體動力槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經金屬彈丸測試3次，其中彈丸之面積動能經換算後為7.4焦耳/平方公方，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年7月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。㈡前揭犯罪事實二、（附表編號1至4）業據被告甲○○於警詢
、偵查及本院訊問時均坦承不諱，核與證人即共犯少年林○○、少年陳○○、少年謝○○、少年黃○○、少年廖○○分別於警詢時、偵查中所證共同強盜情節，證人即被害人戊○○、丙○○於警詢中之指述、證人即被害人丁○○、乙○○於警詢及偵查中之所述遭強盜情節相符，並有扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、搜索同意書各2紙、刑事陳報狀(內含和解書及撤回告訴狀)1份、案發現場沿途監視器翻拍照片27張、案發現場超商店內外監視器翻拍照片24張及案發後至被告住處搜索之照片15張，被告於本院審理中之自白與事實相符，應堪採信。
㈢綜上所述，被告未經許可持有槍、彈與結夥三人、攜帶兇器強盜4件，犯行均已臻明確，皆堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告甲○○就犯罪事實一、部分，係未經許可持有可發射
子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，其持有之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之罪。被告以一持有行為，同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按刑法上所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查本案扣案查獲之手槍1枝，係具有殺傷力之改造手槍，若持以行兇，客觀上對人之生命、身體、安全均已構成威脅，具有危險性，要屬兇器無訛。至刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（參照最高法院七十二年度台上字第三二０一號判決）。被告就犯罪事實二、附表編號1、3及4之犯行，係犯刑法第330條第1項、第321條第3款、第4款之結夥3人攜帶兇器加重強盜罪；被告就犯罪事實二、附表編號2之犯行，係犯刑法第330條第1項、第321條第3款之攜帶兇器加重強盜罪。㈡查被告甲○○於行為時係年滿20歲之成年人，而共犯少年林
○○、少年陳○○、少年謝○○、少年黃○○、少年廖○○於案發時係12歲以上未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法（原兒童及少年福利法）第2條所稱之少年，且被告坦承知悉上開少年於行為時係未滿18歲之人，核與少年林○○、少年陳○○、少年謝○○、少年黃○○、少年廖○○之年籍資料相符，有各少年之年籍資料在卷可稽，被告就犯罪事實欄二附表1至4各次犯行，與附表編號1至4所示各少年間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告係成年人，其與少年共同實施犯加重強盜罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈢又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至
持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。（最高法院99年度台上字第3337號、93年度台上字第2393號判決意旨參照）準此，被告所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與前揭各加重強盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告為籌友人之賠償款，竟於本件多次與少年數人，於深夜持槍及電擊棒強盜超商，目無法紀，影響地區民眾夜間購物之安全，破壞社會治安非輕，審酌其等行為時並無何可憫恕及事後有何情輕法重之處，當無依刑法第59條酌減之必要，併予敘明。
㈣爰審酌被告甲○○前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表各一份在卷可稽，素行尚非不佳，惟其年輕力壯，卻不思以正途取財，竟為籌集其友人另件之賠償款，夥同數名年少氣盛之少年於深夜持槍強盜超商，對被害人即超商員工均造成莫大驚嚇與恐懼，亦對社會治安造成重大危害，惟被告自身於強盜過程中均未傷害被害人，且犯後坦承犯行，頗知悔悟，且已與全部被害人達成和解，有和解書4份在卷可參等一切情狀，就其所犯前揭數罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、扣案之上揭可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1枝（含彈匣共1個，槍枝管制編號0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項明定禁止持有之物，乃違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收；扣案之具殺傷力之改造子彈2顆（原扣得3顆，採樣1顆鑑驗試射），均屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項禁止持有之物，乃違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收；另採樣鑑驗試射後所剩彈殼1顆，均已失子彈結構及性能，不再具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。至扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號000000000號，經鑑定結果其一平方公分之單位動能僅7.4焦耳，不足以穿透人體皮肉層，應不具殺傷力）、電擊棒1枝為被告犯本件強盜犯行時所持用，雖不具殺傷力，非屬違禁物，惟仍為被告犯本件強盜犯行時，供其他共同正犯共犯本案犯罪所用，且為被告所有之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、刑法第28條、第330條、第321條第3款、第4款、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第10款、第38條第1項第1款、第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國102年10月25日
刑事第十一庭審判長法官陳振謙
法官卓穎毓法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國102年10月25日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
附表┌─┬────┬───┬───┬────────┬────┬──────┐│編│時間及地│被害人│參與│犯罪分工及態樣│犯罪所得│主刑及從刑││號│點││被告││││├─┼────┼───┼───┼────────┼────┼──────┤││102年5│戊○○│甲○○│由甲○○率同左揭│新臺幣│甲○○成年人││1│月31日凌││林○○│5少年，分騎乘3輛│6500元│與少年共同實│││晨2時20││陳○○│重機車，由甲○○││施犯結夥三人│││分許於臺││謝○○│持扣案之改造手槍││以上攜帶兇器│││南市安平││黃○○│、少年陳○○則持││強盜罪，處有○○○區○○路││廖○○│電擊棒、少年謝○││期徒刑柒年陸│││430號統│││○則持空氣手槍入││月；扣案仿半│││一便利商│││內，喝令在場之黃││自動手槍壹枝│││店」│││漢心不准輕舉妄動││（槍枝管制編││││││，以此脅迫手段至││號：00000000││││││使戊○○不能抗拒││14號）、子彈││││││，其餘3少年則在││貳顆、空氣槍││││││外把風。││壹枝（槍枝管││││││││制編號：1102││││││││131515號）及││││││││電擊棒壹枝均││││││││沒收。│├─┼────┼───┼───┼────────┼────┼──────┤││102年5月│丁○○│甲○○│由甲○○率同左揭│新臺幣│甲○○成年人││2│31日凌晨││黃○○│少年，共騎乘1輛│1700元│與少年共同實│││2時40分│││重機車，由甲○○││施犯攜帶兇器│││許於臺南│││持扣案之改造手槍││強盜罪，處有│││市中西區│││入內，喝令在場之││期徒刑柒年貳│││健康路1│││丁○○不准輕舉妄││月；扣案仿半│││段166號│││動，以此脅迫手段││自動手槍壹枝│││「統一便│││至使丁○○不能抗││（槍枝管制編│││利商店」│││拒，少年黃○○則││號：00000000││││││在門口把風。││14號）、子彈││││││││貳顆均沒收。│├─┼────┼───┼───┼────────┼────┼──────┤││102年6月│丙○○│甲○○│由甲○○率同左揭│新臺幣│甲○○成年人│││1日凌晨││林○○│少年，共騎乘2輛│2000元及│與少年共同實││3│3時40分││陳○○│重機車，由甲○○│香煙6條│施犯結夥三人│││許於臺南││謝○○│持扣案之改造手槍││以上攜帶兇器│││市仁德區│││、少年陳○○則持││強盜罪，處有│││中正路1│││電擊棒入內，喝令││期徒刑柒年肆│││段340號│││在場之丙○○不准││月；扣案仿半│││「 萊爾富 │││輕舉妄動，少年陳││自動手槍壹枝│││超商」│││○○並持該電擊棒││（槍枝管制編││││││攻擊丙○○，以此││號：00000000││││││強暴手段至使莊順││14號）、子彈││││││龍不能抗拒，少年││貳顆、空氣槍││││││林○○、謝○○則││壹枝（槍枝管││││││在門口把風。││制編號：1102││││││││131514號）及││││││││電擊及電擊棒││││││││壹枝均沒收。│├─┼────┼───┼───┼────────┼────┼──────┤││102年6月│乙○○│甲○○│由甲○○率同左揭│新臺幣│甲○○成年人│││1日凌晨││林○○│少年，共騎乘2輛│79259元│與少年共同實││4│4時13分││陳○○│重機車，由甲○○││施犯結夥三人│││許於臺南││謝○○│持扣案之改造手槍││以上攜帶兇器│││市歸仁區│││、少年陳○○則持││強盜罪，處有│││大仁街53│││電擊棒入內，喝令││期徒刑柒年拾│││號「統一│││在場之乙○○不准││月；扣案仿半│││便利商店│││輕舉妄動，少年陳││自動手槍壹枝│││」│││○○並持該電擊棒││（槍枝管制編││││││攻擊乙○○，以此││號：00000000││││││強暴手段至使 姚增 ││14號）、子彈││││││益不能抗拒，少年││貳顆、空氣槍││││││林○○、謝○○則││壹枝（槍枝管││││││在門口把風。││制編號：1102││││││││131515號）及││││││││電擊及電擊棒││││││││壹枝均沒收。│└─┴────┴───┴───┴────────┴────┴──────┘