裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第198號刑事判決
裁判日期：民國96年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第198號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（臺灣高雄第二監獄另案執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4038號中華民國95年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7069、7275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○明知海洛因及甲基安非他命分經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款與第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用毒品海洛因與甲基安非他命之犯意，分別為下列施用毒品行為：㈠、於95年7月12日下午3時5分左右採尿前24小時內某時，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號住處內，以將少許海洛因放入注射針筒再行加水稀釋後，注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又於同日不詳時間，在高雄縣不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月12日15時許，為警依法實施採尿後送驗，發現呈海洛因代謝物嗎啡與甲基安非他命陽性反應。㈡、於95年8月19日凌晨零時許，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號住處內，以將少許海洛因放入注射針筒再行加水稀釋後，注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又於同日不詳時間內，在高雄縣不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月19日12時30分左右，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前，因行跡可疑，為警上前實施臨檢盤查，當場查獲其持有第二級毒品甲基安非他命1包，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.55公克），經採集尿液實施檢驗，呈海洛因代謝物嗎啡與甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、法律適用部分：
(一)刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則行為人於新法修正施行前之犯行，應依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於行為人之行為時法律即舊法論以連續犯，至於行為人於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(二)刑法修正前之連續犯關係，本質上即係數罪性質，惟因其所具備的一致性條件（主觀之一致性犯意，客觀之反覆實現行為），而予以單一評價。現刑法第56條連續犯規定業已刪除，即回歸數罪之處理方式，評價對象之數個可獨立充足犯罪構成要件之「複數行為」，並不會因上開法律變更而轉化為集合犯概念之「單一行為」，故連續犯規定刪除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制；又按刑法之集合犯係指立法者在犯罪構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，而擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」罪之施用行為而言，係基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有之後數次之施用行為，故應是一次施用即該當成立一次行為，每次施用毒品行為，應屬各別獨立存在，此與其他如竊盜、詐欺等犯罪行為應同，又立法者於制定「施用毒品」刑罰法律之初，並未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之法條文字內涵。既「施用毒品」罪之施用行為未有所謂「反覆性」或「成癮性」之特徵在內，即不得以法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」作為解釋法條規定之依據，均合先敘明。
三、經查：
(一)被告前於95年2月3日起至同年6月30日，施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1186號、2961號提起公訴及移送併辦，經臺灣高等法院臺中分院於95年9月13日以95年度上訴字第1750號判處有期徒刑1年5月，嗣於95年10月9日確定，有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐。另被告於95年7月18日施用第二級毒品之犯行，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5671號聲請簡易判決處刑，並由臺灣高雄地方法院於95年9月7日以95年度簡字第5248號判處有期徒刑6月，嗣於95年9月29日確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、起訴書各1份在卷可參。
(二)被告又於上開刑法第56條修正施行後之95年7月12日下午3時5分許回溯24小時內之某時、同年8月19日凌晨零時許，分別有上開公訴意旨所指施用第一、二級毒品等犯行，惟因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，依據上開法律施用之說明，法律單一評價機制已不存在，而獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑，不得與其在刑法第56條修正前所犯之施用毒品事實，成立連續或集合犯之關係。
四、原判決未予詳酌，遽以上開公訴意旨所指被告施用第一、二級毒品等犯行，與上開業已判決確定案件之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪，該案確定判決之效力，應及於上開公訴意旨所指被告施用第一、二級毒品全部犯罪事實，而不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年3月3日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月3日
書記官呂素珍