裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3244號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3244號上訴人即被告 潘一全 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第254號，中華民國109年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度毒偵字第261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國87年7月4日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以87年度易字第298號判決判處免刑確定；復因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，於89年12月24日戒治期滿執行完畢，並經基隆地院以88年度簡上字第51號判決判處有期徒刑6月確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以103年度上訴字第1435號判決有期徒刑8月確定；復因施用第一級毒品案件，經基隆地院以103年度訴字第212號判決判處有期徒刑4月確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命、安非他命業經分別公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，除法律另有規定外，不得非法持有、施用，猶仍未戒除施用毒品之習性，於109年1月6日19時許，在基隆市○○區○○街000號6樓居所內，以將海洛因、甲基安非他命同時混合置於玻璃球內，以燒烤的方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於109年1月6日19時35分許，在基隆市○○區○○路000號前，適遇警盤詢時，並於偵查機關及訴追犯罪公務員尚不知其為同時1次施用第一、二級毒品犯人時，主動向處理之警員承認自己於上開時地同時1次施用第一、二級毒品犯行，自首而願接受裁判，並主動交付其所有供己施用內含微量難以析離第二級毒品安非他命之吸食器壹組予警扣案，復經其同意後為警採集尿液送驗結果，尿液中均呈現第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、毒品危害防制條例於109年1月15日修正、109年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此係最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示之見解，為有權解釋，各級法院應受其拘束。
四、又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
五、經查：㈠上訴人即被告甲○○⑴前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因
認無繼續施用毒品傾向，於87年7月4日執行完畢，並由基隆地院以87年度易字第298號判處免刑確定；⑵又因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，於89年12月25日執行完畢而釋放出所；⑶再因施用毒品案件，經執行強制戒治，於92年5月31日執行完畢而釋放出所等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、毒品案件紀錄表在卷可佐。
㈡因此，本案被告於109年1月6日19時許，再犯本案施用毒品犯
行，顯與其最近1次因施用毒品而經強制戒治執行完畢釋放之92年5月31日相距已逾3年，縱被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，依前開說明，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，而為被告有罪之實體判決，容有違誤，被告上訴僅請求從輕量刑，就此雖未指摘，然原判決既有可議之處，自屬難以維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官林伯宇提起公訴。中華民國109年11月30日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國109年11月30日