裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第1338號民事判決
裁判日期：民國105年09月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第1338號原告 劉偉香 訴訟代理人 聶勝武 被告 杜清鑑 訴訟代理人 戴嘉志 律師複代理人 林立捷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國105年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬柒仟零肆拾肆元，及自民國一百零四年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國102年9月間，就被告中籤獲選為台灣彩券（下稱台彩）第4屆公益彩券電腦型經銷商可開立彩券行一事進行相關事宜討論，後口頭合意就台彩彩券經營業務成立契約（下稱系爭契約），約定由被告負責提供電腦型彩券經銷證（證號：00000000號）予原告（即俗稱之借牌），由原告辦理商業登記、開設金德旺彩券行，全權經營彩券之業務，銷售收入由原告全數收取，並由原告按月給付新臺幣（下同）18,000元作為被告提供經銷證之對價，契約存續期間自103年1月1日起至105年12月31日止，期間內若原告違約或解約，需賠償被告未到期的月租費，若被告違約或解約，則需賠償原告展店費用及未到期之營業損失。詎被告突於104年5月17日向原告為終止系爭契約之意思表示，並於同年6月11日停止履行提供經銷證之義務，且將彩券投注機搬離，致使原告無法遂行經營彩券業務，受有預期利益喪失之損害。是因被告債務不履行，致原告無法獲取每月合理預期之營業上利益50萬元，原告依法得請求被告賠償自
104年6月11日起至105年12月31日止，共計9,333,333元之損害【計算式：（50萬元×18個月）＋（50萬元÷30天×20天）＝9,333,333元】。為此，本於系爭契約、債務不履行之法律關係，依民法第216條規定，起訴請求被告負損害賠償責任等語，並聲明：被告應給付原告9,333,333元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：被告為台彩核准之電腦型經銷商，因原告表達具有經營彩券業務能力，且有現成營業據點，故被告於103年
1月初便將部分經營彩券業務（包括店的管理及帳的記載等）委由原告處理，兩造間就彩券業務是合營共銷之關係，且未約定合作期限。惟因原告未盡善良管理人之注意義務，使金德旺彩券行頻遭客訴，並致被告遭台彩為停牌處分，被告遂於104年5月間通知原告終止契約，並依台彩指示將電腦主機搬離，俾利另循管道救濟以保留電腦型經銷商之資格。何況，被告係因台彩要求而移回電腦主機，並已提前通知原告終止契約，自無侵害原告營業利益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查，被告中籤獲選為台彩第4屆公益彩券電腦型經銷商，並於103年1月1日領有公益彩券電腦型彩券經銷證（證號：
00000000號）。原告自103年1月起至104年5月期間均按月給付被告18,000元。又被告於104年5月17日向原告為終止系爭契約之意思表示，並於同年6月11日將彩券投注機搬離金德旺彩券行，於同年6月15日另行設立億來發彩券行等情，為兩造所不爭執，並有臺北市商業處102年11月1日北市商二字第1020019013號函、公益彩券電腦型彩券經銷證、網路ATM交易明細表、商號登記基本資料在卷可稽（見本院
104年度司促字第16743號卷〈下稱司促卷〉第9至12頁、本院卷第38至42頁、第47頁），堪信此部分之事實為真實。
四、兩造之爭點及論述原告主張與被告間定有系爭契約，因被告提前終止致原告損失預期之營業利益，故請求被告賠償原告所受之損害乙節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究之爭點厥為：
㈠、兩造間就系爭契約約定之內容為何。㈡、系爭契約是否業經被告於104年5月17日合法終止。㈢、原告依債務不履行之規定，請求被告賠償損害，有無理由，又賠償金額若干。現就爭點分別述如下：
㈠、兩造間就系爭契約約定之內容為何：⒈依參與兩造協商系爭契約之證人 黃中輝 證稱：我是透過被告
配偶 曾美惠 才認識原告。原告開業前，曾分別向我及被告借牌經銷彩券，當時我們是在場一起談，是一起租牌，就是原告分別向我及被告租牌，約定從103年起租借牌給原告3年，原告每月給付我、被告各18,000元，也約定如果彼此間有什麼事情，例如收回牌或是原告想撤銷租的牌，只要提前3個月以口頭說，給對方準備，此部分並無約定提前終止時，要支付對造金錢等語（見本院卷第56頁）。以黃中輝與兩造並無利害關係，復已具結擔保其證言之真實性，當無甘冒受刑事處罰之風險而為偏頗陳述之必要，是應認黃中輝前開證述，應屬可信。
⒉被告雖辯稱黃中輝之證述無法證明兩造間之合作條件，並舉
曾參與兩造協商系爭契約之被告配偶即證人 曾美惠證 稱：關於兩造間之彩券業務，談了很多次，最後達成的約定是合營共銷（合作營運共同銷售），被告會參與經營管理與顧店，並未約定期限或任一方終止時之罰則，這是在黃中輝證稱我們三方都在場之前就談好等語為據（見本院卷第57頁）。惟查，倘如曾美惠所述，兩造約定合營共銷，以兩造均不爭執被告有彩券經銷資格，而彩券行之固定成本均為原告支出等情，原告應毋庸再給付被告每月18,000元之費用，且若兩造於黃中輝租牌與原告當日前即已談好，何以該日被告又會在場參與，且參與程度足使黃中輝認原告是同時分別向被告及黃中輝租牌。曾美惠就上開不符常理之處，僅稱：因為合在店裡一同銷售，離我家近，被告又不方便，故原告每月給被告18,000元；雖然當時我們三方都在場，但我們沒有告訴黃中輝我們與原告之間的合營共銷約定等語（見本院卷第57頁），顯係避重就輕，而未能自圓其說。 佐以 曾美惠為被告之配偶，與被告同有利害關係，是堪認曾美惠前開證述為維護被告利益之詞，不足採信。
⒊原告雖主張其與被告間之系爭契約，有約定3年期限，因為
開店成本很高，如果可以任意終止契約，對伊保障不夠，所以通常會有相關罰則云云。惟原告於黃中輝105年證述當日即表明對黃中輝上開證詞沒有意見（見本院卷第57頁背面），嗣於105年6月17日改稱如上（見本院卷第66頁背面），是原告之主張，前後不一。佐以原告自聲請支付命令時起，迄本件言詞辯論終結日止未見其明確說明系爭契約約定兩造提前終止時之罰則內容。堪見原告上開所稱兩造任意終止租約會有罰則云云，顯係臨訟杜撰之詞，無足憑採。
⒋從而，系爭契約係約定原告以每月18,000元向被告租牌經營
彩券行，兩造均得任意終止租牌契約，僅需提前3個月告知對造，且終止租牌契約並無任何賠償等情，應堪認定。
㈡、系爭契約是否業經被告於104年5月17日合法終止：如上所陳，系爭契約並未約定提前終止契約時，若未提前3個月通知之效力為何，衡諸一般繼續性契約，雖多有提前終止契約應提前通知之約定，然若未明文約定「未提前通知，則終止不生效力」，則該提前通知之約定，多僅係促使欲終止契約之當事人提前通知他造以便他造有所因應，若欲終止契約之當事人仍未提前通知即終止契約，並非即不生終止之效力。查，被告於104年5月17日向原告為終止契約之意思表示，旋於同年6月11日將彩券投注機搬離乙節，為被告所不爭執。本件兩造既有得任意終止系爭契約，只需提前3個月通知之約定，而該約定係為給與對造相當時間因應，此觀黃中輝前開證述即明。是揆諸前揭說明，雖被告未提前3個月通知，仍應認被告104年5月17日已合法終止系爭契約。
㈢、原告依債務不履行之規定，請求被告賠償損害，有無理由，又賠償金額若干：
按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。又此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837號判決參照）。經查：
⒈兩造既有得任意終止租牌契約，僅需提前3個月告知對造之
約定，可認被告欲終止系爭契約時，負有提前3個月通知原告之義務。被告既未提前3個月通知原告，致原告本可於10
4年5月17日起3個月內繼續經營電腦型彩券業務，且提前因應準備，卻因被告於104年6月11日移機，而無法繼續經營，則被告違反系爭契約義務，按上說明，自應對原告負10
4年6月12日至同年8月16日止可得預期營業利益之債務不履行損害賠償之責。
⒉就原告104年6月12日至同年8月16日止可得預期營業利益之損害賠償認定基準：
原告可得預期之營業利益，應以原告經營之彩券行所能獲得之營業利益為基準計算，扣除原告每月應支出之固定成本（即原告因無投注機，無庸開店所減省之費用，包含店租、每月水電費、人事成本及應支付予經銷商之租牌費等），即為原告可得預期之營業利益。其中：
⑴就原告經營之彩券行所能獲得之營業利益部分，除原告向被
告租牌經營之電腦型彩券業務外，原告復主張因每名電腦型彩券經銷商可申請至多6位立即型彩券（俗稱刮刮樂）經銷商共銷，原告遂另尋求5位立即型彩券經銷商共銷（即向該
5位經銷商租牌），依台彩規定，投注機移機後，即不能販售立即型彩券，是原告亦受有立即型彩券銷售佣金之可得預期營業利益損失等語。查，原告向被告租牌後，另覓得5位共用銷售處所之立即型彩券經銷商，且分向該5位經銷商租牌等情，為兩造所不爭執，並有105年8月29日台彩字第105200238號函可稽（見本院卷第103頁），堪信此部分事實為真實。又各該經銷商於104年6月後在原告經營之彩券行即無銷售記錄，從而，原告主張其亦受有立即型彩券銷售佣金之可得預期營業利益損失等語，堪可採信。至被告雖辯稱：各該立即型彩券經銷商可以變更申請後獨自經營云云。惟原告既是以租牌方式在經營之彩券行同時銷售立即型彩券，則縱各該立即型彩券經銷商變更申請後獨自經營，亦屬各該立即型彩券經銷商可否獲得利益之範疇，核與原告因租牌受有立即型彩券銷售佣金之可得預期營業利益損失與否無涉。
被告此部分所辯，無從為有利於被告之認定。
⑵又基於彩券銷售與各該彩券行之地點、銷售技巧、忠實客戶
流量及中獎機率高低等因素相關，復考量彩券銷售亦與該年度景氣好壞、大小月份、當期是否累積高額頭獎獎金等大環境因素相關，此觀原告103年度、104年度各該月份銷售額之差異即明。從而，應認以原告104年1月1日向被告租牌迄104年5月30日止（即移機前1個月）經營彩券行所銷售之電腦型、立即型彩券之平均月銷售佣金暨兌獎佣金計算原告105年經營之彩券行所能獲得之營業利益，扣除原告每月應支出之固定成本，認屬原告每月可得預期之營業利益，方為適當。
⒊是以，原告向被告租牌經營之彩券行於被告移機前1個月之
電腦型彩券平均月銷售佣金暨兌獎佣金為52,546元【計算式：（248,842元+13,888元）/5=52,546元，元以下四捨五入，下同】，有105年6月30日台彩字第105200198號函可稽（見本院卷第78至79頁）。另原告於被告移機前1個月之所販售之立即型彩券平均月銷售佣金為96,800元【計算式：
77,500元+137,000元+145,500元+80,500元+43,500元/5=96,800元，元以下四捨五入，下同】，有105年6月30日台彩字第105200198號函可稽（見本院卷第78至79頁）。是原告104年1月至5月間銷售電腦型、立即型彩券之月平均銷售佣金暨兌獎佣金為149,346元（計算式：52,546元+96,80
0元=149,346元）。⒋原告每月支出之店租、水電費、人事成本、電腦型彩券租牌
費各為31,360元、8,000元、49,500元、18,000元等情，業據原告自承在卷，且為被告所不爭執，並有租賃契約可稽（見本院卷第84頁），堪信此部分為真。就立即型彩券租牌費部分，原告主張係以銷售佣金1%至1.5%計算，並提出證明書4份為據，被告則否認前開證明書之真正，辯稱是以每月每張1,000元之價格計算等語。經查，倘依原告所述，其是以銷售佣金固定比率計算租牌費用，則在原告未銷售以各該經銷商名義批購之立即型彩券時，各該經銷商即未能獲得相應之租牌費，此實與出租經銷證者通常是為獲取固定利益之目的不符，且有違持有合法經銷證者可控制決定租牌費用之市場法則，應認被告辯稱每月每張1,000元之租牌費用，較為合理。何況，觀諸各該立即型經銷商104年各月份銷售明細，其中經銷商 陳瑋竣 、 黃惠碧 、 張伯誠 僅104年1、2月有銷售佣金之紀錄，如依原告之主張，渠等於104年1至5月間，僅能獲得652元至1,207元不等之租牌費，此情實殊難想像。從而，應認原告每月固定支出之立即型彩券租牌費為5,000元（計算式：1,000元×5=5,000元）。參以原告另向他人租用運動彩券經銷證，而於同一處所同時經營運動彩券，則原告因無台彩投注機，無庸開店所減省之費用，應以前開成本之半數計，是原告經營台灣彩券每月固定支出之成本為67,430元【計算式：（31,360元+8,000元+49,500元）/2+18,000元+5,000元=67,430元】。
⒌是依前開⒉所述，原告每月可得預期之營業利益為81,916元
（計算式：149,346元-67,430元=81,916元），可以認定。從而，原告104年6月12日至同年8月16日止可得預期營業利益共177,044元（計算式：81,916元×2+81,916元×5/31=177,044元）。
㈣、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第23
3條第1項前段、第203條分別著有明文。經查，原告對於被告之契約損害賠償請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，又本件起訴狀繕本係於104年9月23日送達予被告，有本院送達證書附卷足憑（見司促卷第19頁），是依上規定，原告請求被告給付自起訴狀繕本合法送達被告之翌日即104年9月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據。
五、綜上所述，兩造間有系爭契約關係存在，被告違反兩造間終止系爭契約應提前3個月通知之約定，則原告以債務不履行為由，請求被告賠償104年6月12日至同年8月16日止可得預期之利益177,044元，為有理由。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年9月23日
民事第八庭法官蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月23日
書記官林立原