裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2300號刑事判決
裁判日期：民國89年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二三ОО號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二О號，中華民國八十九年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第九二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知安非他命業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日公告列為麻醉藥品，不得非法買賣，仍基於概括之犯意，自八十七年二月間起，至同年三月間止，連續三次在臺北縣三重市○○○市○○○路及林森北路等地，以每零點五公克安非他命新台幣五百元之代價販賣安非他命予乙○○吸用，因認被告丙○○涉犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌。
二、訊據被告丙○○堅決否認有何販賣安非他命之行為，辯稱：渠並不認識乙○○，亦未販賣安非他命予乙○○等語。
三、公訴人認被告丙○○涉有非法販賣安非他命犯行，無非以證人乙○○之指證、指認丙○○之口卡影本一紙，暨乙○○尿液檢驗報告為論據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例著有明文。經查：
㈠證人乙○○前於八十七年四月十八日警訊時所採集之尿液經檢驗結果呈安非他
命陽性反應，此有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書㈡在卷可憑（偵查卷第七頁），固足以證明證人乙○○於採集尿液前九十六小時之內確曾有吸用安非他命之行為，然證人乙○○當時所吸用之安非他命是否係向被告所購買，自應賴積極證據為證。
㈡證人乙○○前於警訊中固指稱：「安非他命是向綽號『排骨』或稱『 阿輝 』之
男子購買。」、「我曾向『排骨』購買叁次的安非他命，第一次於八十七年二月份，在三重市○○路菜市場附近（約下午十四時許），向他購買新臺幣壹仟元，約０‧五公克之安非他命，第二次於八十七年二月份，在臺北市○○○路○段附近，他住處樓下（詳細地址我不清楚）向他購買新臺幣伍佰元，約０‧五公克之安非他命，第三次於八十七年三月份，在臺北市○○○路○○○巷附近，向他購買新臺幣伍佰元，約０‧五公克之安非他命。」（偵查卷第三頁反面、第四頁）。是證人乙○○雖指稱被告即為綽號「排骨」之人，然依證人乙○○所為渠係於八十七年二月、三月間，三次向綽號「排骨」者購買重量僅為０‧五公克安非他命之供述，則其於八十七年四月十八日前九十六小時所吸用之安非他命，顯與綽號「排骨」者無涉，從而公訴人執該次尿液檢驗報告為被告犯罪之證據，尚非有據。
㈢關於證人乙○○如何向綽號「排骨」者購買安非他命，且該名綽號「排骨」者
究係何人，據證人乙○○於警訊中指稱「我是先ＣＡＬＬ他的呼叫器（已經忘記號碼），然後等他回電話，再約地點交易。」、「我不知道他真實姓名，他是四十四年次生的，家中電話是(00)00000000。」、「（警方提供綽號「排骨」之口卡片，本名丙○○，⒌⒕生，Z000000000號是否此人販賣安非他命給你之人）是他沒錯。」（偵查卷第四頁正反面）。惟查，證人乙○○既係以呼叫器與販賣安非他命之人聯絡，衡情販賣者並無告知其住處電話號碼之必要，且依其於警訊時之記憶狀態，既已遺忘聯絡購買安非他命事宜時所使用之呼叫器號碼，其竟能對販賣者住處所裝設電話號碼為詳實之記憶，顯與一般人日常生活經驗所見有違；再查，本件固有經證人乙○○指認之被告口卡片影本在卷可稽（偵查卷第十二頁），雖該口卡片上貼有照片五張（按：均為影本），然依該口卡片上載資料，最後補證日期為八十四年一月十八日，而證人乙○○則係於八十七年四月十八日指認口卡片，期間相距已達三年有餘，徵諸事理，其容貌非無變化之可能，而依卷附資料，員警並未同時提供數份與被指認者年紀、容貌相近者之資料，以免因指認人受單一誘導而為錯誤之指認，是則證人乙○○於警訊時就單一口卡片所為指認是否屬實，仍應予以調查，始足援為認定事實之基礎。
㈣證人乙○○於警訊中所為陳述及指認既有右揭瑕疵，經本院按其設籍地址傳喚
，經寄存送達後未到庭，又原審對證人乙○○傳喚拘提結果亦未到庭，且經執行拘提之警員查訪結果，證人乙○○已離家三、四年，目前不知在何處，亦有專案查訪表影本在卷可稽（原審卷第一九九頁），自難遽認證人乙○○於警訊中所為具有瑕疵之證述確與事實相符。
綜右理由，本件公訴人所引證據，尚不足援為不利於被告認定之依據，此外復無其他積極證據足以證明被告確有販賣安非他命之行為，應認被告所涉販賣安非他命行為，尚屬不能證明。
四、原審法院經審理結果，對被告為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人仍執陳詞，並以原審未傳喚證人乙○○與被告對質為由，指摘原審判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二十二日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官林勤純右正本證明與原本無異檢察官如不服本判決得於送達後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）被告不得上訴
書記官賴思華中華民國八十九年八月二十二日