臺灣高等法院106年度上訴字第2774號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2774號刑事判決

裁判日期：民國106年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2774號上訴人即被告 陳謙光 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第712號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第1467、1701號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳謙光犯毒品
危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品各2罪，分別判處有期徒刑5月（此部分施用犯行符合自首減刑之規定）、6月、4月、3月（此部分施用犯行符合自首減刑之規定），並均諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並定應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
被告上訴意旨略以：被告於民國88年間經裁定送觀察勒戒後，
至今未再經裁處送觀察勒戒或強制戒治，故被告此次再犯施用毒品案件，係前次施用毒品經觀察勒戒5年後再犯，應依毒品危害防制條例規定實施觀察勒戒或強制戒治云云。
經查：
㈠依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。
㈡查被告前因施用毒品，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字
第660號裁定送觀察勒戒，於88年10月4日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院察署檢察官以88年度偵字第3018號為不起訴處分確定。復因施用毒品，經臺灣基隆地方法院察署於93年2月2日以93年毒偵字第239號案件偵辦，經檢察官提起公訴後，臺灣基隆地方法院於93年9月22日以93年度簡上字第60號判處有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第42至44、53頁）。被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。被告上訴指稱本案應先送觀察勒戒或強制戒治，檢察官逕行起訴於法不合云云，核屬無理由，其上訴應予駁回。
被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國106年12月5日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國106年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第712號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳謙光男67歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○○○巷○號居臺北市○○區○○路○○巷○號11樓之2上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵字第1467號、第1701號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳謙光施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案海洛因驗餘淨重零點零玖壹肆公克沒收銷燬之，盛裝上開海洛因之包裝袋壹個沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命驗餘淨重壹點捌肆伍公克沒收銷燬之，盛裝上開甲基安非他命之包裝袋貳個均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳謙光於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字第660號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放出所，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年9月30日以88年度偵字第3018號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院月22日以93年度簡上字第60號判處有期徒刑5月確定。詎其於上揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪經法院科刑處罰及執行完畢，竟仍不知戒除毒品，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠於106年1月30日至31日間某時，在臺北市○○區○○街
○○○巷○○弄○○號5樓之住處內，先將海洛因捲入香菸內點燃以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品；於上開施用完海洛因後，旋將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品（起訴書略載施用毒品之時間、地點及方式應予補充）。
㈡於106年2月10日某時，在其上開住處，同上揭施用海洛因
之方式，施用第一級毒品1次；另於上開施用完海洛因後，同上揭施用甲基安非他命之方式，施用第二級毒品1次（起訴書略載施用毒品之時間、地點及方式應予補充）。
二、嗣㈠於106年2月1日0時30分許，在新北市○○區○○路1段31巷與翠華街口前為警攔查，在有偵查犯罪職權之警察發覺其施用海洛因之犯行前，即主動交出其所有之海洛因1包（毛重0.3612公克，淨重0.0932公克，驗餘淨重0.0914公克）為警查扣，並供承其有施用第一級毒品之犯行，復經警執行搜索而另查獲其外套口袋內有甲基安非他命2包（總毛重
2.3746公克，總淨重1.8471公克，驗餘總淨重1.8450公克），復徵其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上揭一㈠之犯行。㈡於106年2月10日16時10分許，在新北市○○區○○路0段000號前為警攔查，在有偵查犯罪職權之警察發覺其有施用第一級毒品犯嫌而尚未發覺其有施用第二級毒品之犯行時，主動供承其有施用第二級毒品之犯行，復經其同意採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上揭一㈡之犯行。
三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告陳謙光於本院審理時坦承不諱，且被告
2次為警查獲時採尿送驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年2月21日UL/2017/00000000號、106年2月24日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、現場暨扣案物品照片8張、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1紙在卷可按，並分別有第一次為警查獲之米白色粉末1包、透明晶體2包扣案可證。
上揭米白色粉末1包（毛重0.3612公克，淨重0.0932公克，驗餘淨重0.0914公克）、及透明晶體2包（總毛重2.3746公克，總淨重1.8471公克，驗餘總淨重1.845公克），經送臺北榮民總醫院鑑驗結果分別含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院106年3月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，則其再犯本案施用毒品犯行，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，均係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再查被告前於
106年2月1日0時30分許，在新北市○○區○○路1段31巷與翠華街口前為警攔查，主動交出其所有之海洛因1包為警查扣，並供承其有施用第一級毒品之犯行；又於106年
2月10日16時10分許，為警在新北市○○區○○路0段000號前為警攔查，主動供承其有施用第二級毒品之犯行等情，此分別有其警詢筆錄在卷可參（見106年度毒偵字第1467號卷第8至9頁、106年度毒偵字第1701號卷第5至6頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首而接受裁判，就其所犯上揭之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。爰審酌被告之素行、自陳大專肄業之智識程度，其經觀察、勒戒及刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之海洛因驗餘淨重0.0914公克、甲基安非他命驗餘淨重
1.8450公克，分別為第一級毒品及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之包裝袋1個、盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2個，分別係用以防止海洛因、甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶持有及施用，均為被告所有供施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。至扣案之注射針筒1支，非為被告所有，業據其陳明在卷，且與本案被告施用毒品犯行無關，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官王家春到庭實行公訴。
中華民國106年7月31日
刑事第二十五庭法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡靜中華民國106年8月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。