裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年聲再字第63號刑事裁定
裁判日期：民國96年09月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定96年度聲再字第63號聲請人甲○○上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於最高法院96年度台上字第3205號中華民國96年6月14日確定判決（本院96年度上訴字第245號、臺灣雲林地方法院95年度訴字第467號、臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第2723號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
（一）所謂具有殺傷力之改造手槍，係指確能擊發子彈之改造手槍而言。本件改造手槍之槍管口徑並非9mm，而係10mm以上，其9mm之手彈上膛後，無法緊密接合，而在槍管內自動滑到槍管中間，若略為傾斜，其子彈會由槍口滑出，該改造手槍根本無法擊發子彈，顯無殺傷力。雖以性能檢驗法予以鑑定，認各項機件之性能正常，但未考慮槍管過大，根本無法擊發之事實，更未進行試射法予以鑑定其有無擊發手彈之能力，致誤認無殺傷力之改造手槍具有殺傷力，顯有違誤。
（二）衡諸槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝必須具備㈠可發射金屬或子彈，㈡具有法所不容之殺傷力。因此如果扣案之改造手槍，不能發射金屬或子彈，或者發射金屬或子彈之動能甚弱，未達管制標準，而不能被認定具有法所不容之殺傷力，即非前揭條例所規範之槍枝。又所謂法所不容之殺傷力，參酌司法院秘書長民國（下同）八十七年六月十一日秘台廳㈡字第6985號函所提出之建議係指在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準。而彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳時，足以穿入人體皮肉層等，始可認定係法所不容之殺傷力。茲本件改造手槍之槍管，因槍管口徑非屬9mm，而係在10mm以上，致9mm子彈在槍管內不能緊密契合，以供擊發，其9mm子彈在該改造手槍之槍管內，可自動滑出，根本無法擊發。對於根本無法擊發子彈之改造手槍，委無殺傷力。至於本件改造手槍，有無殺傷力，應以實際從事試射予以認定。
（三）綜上，本件因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受輕於原判決所認罪名之判決者，為此依據刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定提起本件再審云云。
二、本院經查：
（一）按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。又所謂確實之新證據係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即可為再審之新證據，必須具備於原事實審法院判決後始發現之「嶄新性」及明顯可推翻原有罪確定判決之「顯然性」要件始可（最高法院八十五年度台抗字第三０八號、九十二年度台抗字第二九五號裁判意旨參照）。倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高法院五十年度台抗字第一０四號判例參照）。
（二）本件聲請人聲請再審所提出之證據，本院前審判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，有本院九十六年度上訴字第二四五號判決可按。聲請人對該號判決不服，上訴第三審，為最高法院駁回其上訴，並於理由欄說明：「本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。扣案如原判決附表編號一所示之改造手槍，業經專責鑑定機關內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑定結果，認係由仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土製金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈，具有殺傷力，有該局民國九十五年六月三十日刑鑑字第０９５００７７３６１號槍彈鑑定書在卷可憑，並經證人即該局物理鑑識組鑑識員 黃國政 於原審到庭，對於鑑定之方法、過程及如何認定具有殺傷力陳述明確，原審予以採信，認該改造手槍確具殺傷力，自無不合。」有最高法院九十六年度台上字第三二０五號判決在卷可稽。則聲請人上述再審理由，或為原確定判決已斟酌之證據，或不足以動搖原確定判決，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審要件不合。
三、綜上所述，本件再審聲請人所為上開各情，認為是新證據而提出再審之聲請，顯無理由，皆不足以動搖原確定判決。是聲請人猶執上開各情，依據刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，聲請本件再審，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中華民國96年9月3日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李良倩中華民國96年9月4日