裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴字第150號刑事判決
裁判日期：民國105年10月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度訴字第150號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告何玉秋上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第
979號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之遙控器壹個及名冊壹本，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○係設在苗栗縣○○市○○里○○路○○○號之相蓬美髮院(負責人為 王枝全 ，另由檢察官偵查中)之受僱員工，與王枝全共同基於意圖同時使數成年女子與他人為猥褻、性交之行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由王枝全提供上址場所並負責經營，甲○○則擔任櫃檯人員，從事接待男客、引導男客至房間、示意使成年女子與男客為猥褻、性交服務、自男客收取交易費用等工作，意欲使有意願與男客為性交、猥褻行為之 賴玉鳳 、 沈妙鳳 等成年女子在上址等候，再經甲○○媒介前來之男客與在場等候之賴玉鳳、沈妙鳳成立性交、猥褻行為之合意後，即容留賴玉鳳、沈妙鳳與男客在上址從事性交、猥褻行為。其性交、猥褻行為之交易對價，依行為階段之不同，對於性交至射精之男客每次收費新臺幣（下同）2,000元（俗稱全套交易），對於僅受女子撫摸生殖器至射精之男客則每次收費1,000元（俗稱半套交易）。而由甲○○自男客所收得之交易款項，由王枝全與各次實際從事性交、猥褻行為交易之賴玉鳳、沈妙鳳等女子均分，甲○○則按日間每小時100元、夜間每小時120元之計薪標準，向王枝全支領報酬。嗣男客 魏梅青 、乙○○於105年2月17日16時30分許，進入上址店內，甲○○接待後，即以同時接續之方式，媒介有意為性交行為之魏梅青，將其引導至上址二樓房間內，與賴玉鳳準備進行全套性交行為；同時媒介有意為猥褻行為之乙○○，將其引導其至上址三樓房間內，與沈妙鳳進行半套猥褻行為。其後，沈妙鳳為乙○○撫摸其生殖器至射精完畢，乙○○尚未離開現場；而準備性交之魏梅青、賴玉鳳兩人則上半身赤裸，下半身僅著內褲，甫由賴玉鳳為魏梅青撫摸全身，處於尚未至性交階段。旋由苗栗縣警察局苗栗分局員警於105年2月17日17時5分許，依本院核發之搜索票在上址執行搜索查獲，並在甲○○外套口袋內扣得王枝全所有預備供以通知警示上址店內各房間從事性交、猥褻交易者之遙控器1個，及扣得王枝全所有供預備通知其他男客前來性交、猥褻交易用之名冊1本，魏梅青及乙○○均因此而未及給付交易對價。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」。查刑事訴訟法第159條之
5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件(最高法院104年度第
3次刑事庭會議參照)。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告於本院審理時表示同意作為證據(見本院卷第12頁至第13頁)，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，有證據能力。
㈡、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非以非法方式取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，亦均得採為證據。
二、認定事實部分：
㈠、訊據被告雖承認受僱於王枝全任上開美髮院櫃檯人員之事實，惟矢口否認有何媒介、容留店內服務人員與男客從事全套、半套服務之犯行，辯稱：均已告知店內服務人員不得從事該等服務云云。
㈡、被告受僱王枝全在相蓬美髮院擔任櫃檯接待工作，上址並有賴玉鳳、沈妙鳳等女子為前來消費之男客提供按摩之事實，為被告於警詢時、檢察官詢問時、於本院行準備程序及審理時所坦承不諱，核與證人賴玉鳳、魏梅青、乙○○於警詢時、檢察官詢問時所證述情節，並與證人沈妙鳳於警詢時所證述情節相符，復有現場相片附卷可稽，堪信屬實。
㈢、證人魏梅青就其於前揭時、地與女子賴玉鳳從事性交之交易經過已於警詢時及檢察官詢問時證述在案。由其於警詢時所證稱：「我問小姐有無需要脫衣服，他就請我脫到只剩內褲就好，再請我趴著，讓他幫我按摩，後來小姐請我翻過來後，我就看到小姐脫到只剩內褲，還沒開始性交易，警察就進來了。」、「(問：你是否知道一節時間多久？服務項目為何？)一節時間40分鐘，所謂全套一節就是做到射精為止，半套一節就是用手或是用嘴巴幫我打手槍到射精為止」、「
(問：小姐賴玉鳳服務期間，有無言明代價多少？)她沒有說代價多少，因為我之前有來過店內消費，那時店家就有跟我講說性交易全套是2000元．．．．」、「(問：警方進入房間，查獲時你與小姐賴玉鳳穿著如何？)我與小姐賴玉鳳是都只剩穿著內褲，上(半身)全身赤裸。」、「(問：警方於該店二樓樓梯上右邊第一間房內，查獲之未拆封之保險套一個，是何人準備的？)保險套是我準備的。」、「(問：你為何要帶著保險套前往按摩店？)這樣性交易比較安全，所以我自己帶去，放在房間內茶几櫃上。」等語(見偵查卷第19頁至第24頁)，及其於檢察官詢問時所證稱：「(問：當天你到該處是要店方提供何服務？)希望是全套。」、「(問：當天警察到時，賴玉鳳是否裸露上半身？)是。」、「(問：當天按摩房間在警察進入時，是否有查扣到保險套？)是。」、「(問：保險套是你帶去的？)是。」、「
(問：你帶保險套去是要做全套？)是。」等語(見偵查卷第69頁至第71頁)，與證人賴玉鳳於警詢時、檢察官詢問時就為警查獲之現場情形所證述：當時僅著內褲，上半身未著衣物等語(見偵查卷第16頁、第70頁)，再對照賴玉鳳、魏梅青二人為警查獲之現場相片，顯示其等均上半身赤裸同在上址二樓房間內(見本院卷第49頁至第50頁)等情，並佐以魏梅青所有而為警扣獲之保險套之情節觀之，均與準備性交之情狀相符，足以證明魏梅青確係基於與女子為性交易之意思而至上址從事消費。且魏梅青與賴玉鳳亦已脫去上半身衣物，客觀上已開始從事性交前之準備行為。另由賴玉鳳所自備並在上址為警扣獲之個人帳冊，其上載明「裝珠失敗」、「頭頭敏感」等文字(見本院卷第34頁)觀之，賴玉鳳應有接觸其他男客之性器官之主觀意願(惟此部分未據檢察官起訴，但足資證明賴玉鳳有接觸其他男客之性器官之主觀意願及客觀行為)，是賴玉鳳主觀上亦係基於與魏梅青性交之意思而為性交前之按摩撫摸行為。至於證人賴玉鳳於警詢時及檢察官詢問時所證述：因為太熱，所以才脫衣服等語，核與本案為警查獲之105年2月17日17時5分許當時所屬季節及當時正常氣溫狀況不符，亦與現場相片顯示在場人員當時尚著長袖上衣、外套等情之衣著狀況(見偵查卷第52頁至第53頁)不合，應不予採信。依此部分之事證，魏梅青與賴玉鳳有從事前揭性交之交易行為，足以認定。
㈣、又證人乙○○與沈妙鳳從事半套猥褻交易之經過，已據證人沈妙鳳於警詢時及證人乙○○於警詢時、檢察官詢問時證述在案。而沈妙鳳所自備並在上址為警扣獲之個人帳冊，其上復載明「100半」等文字(見本院卷第38頁)，因在上址上班之女子所自備帳冊，係將500元記載為50，將1,000元記載為100，業據證人 黃玟陵 於警詢時證述在卷(見偵查卷第32頁)，是證人沈妙鳳其於警詢時所證述「(問：你與店家如何拆帳？)我與男客從事按摩及半套性交易，每次代價1000元，店家抽500元。」等語(見偵查卷第29頁)，與沈妙鳳之上開帳冊所記載「100半」等文字所顯示之意義，係屬相符，可證沈妙鳳主觀上確有從事猥褻行為之意願。依此部分之以上事證，足以證明乙○○與沈妙鳳從事前揭猥褻之交易行為。嗣證人乙○○於105年9月23日在本院審理時就有無受女子撫摸其生殖器、有無脫褲子等事項，當庭陳述前後不一，復未能為具體細部過程之證述，容係距案發之105年2月17日已有相當之時日，因記憶模糊，已無法為精確陳述所致，其於本院審理時之證述雖難為不利於被告之認定，惟依證人乙○○之前之證述、沈妙鳳於警詢時之證述，並對照沈妙鳳之上開帳冊所載，就證人乙○○與沈妙鳳從事半套猥褻交易行為，已足認定屬實，不因證人乙○○其後無法為精確陳述而變更其事實之認定。
㈤、被告係擔任上址店內櫃檯接待職務，從事告知客人店內消費情形、介紹小姐及收取客人所消費款項等工作，為被告於警詢時所自承(見本院卷第11頁)，證人沈妙鳳於警詢時亦證稱：上址店內係由被告管理並收費等語(見本院卷第29頁)，則被告經由為男客接待介紹、收費之過程，對於上址店內有媒介、容留女子與人性交、猥褻之事，自屬知之甚明而參與實施，否則，被告將無從為正確之接待解說及收費，賴玉鳳、沈妙鳳亦無從在未經被告媒介、容留下，擅自在上址店內從事性交、猥褻之交易。被告上開辯解核係推諉卸責之詞，應無足取。前揭犯行，堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言(最高法院101年度台上字第885號刑事裁判參照)。本件被告以基於意圖同時使數成年女子與他人為猥褻、性交之行為而媒介、容留以營利之犯意，媒介並容留男客與女子為性交、猥褻行為，其媒介、容留為性交之男女雖未至性交，而媒介、容留為猥褻之男女亦未完成交付、收受交易對價款之行為，核均無礙於刑法第231條第1項罪名之成立。
㈡、復按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。原刑法第231條第2項意圖營利而媒介性交為常業之規定，業於94年2月2日修正刪除，00年0月
0日生效施行，該修正係配合刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定，將該罪有關集合犯型態之常業犯予以刪除，乃因常業犯本含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續犯更大，在連續犯之規定刪除後，將刑法分則關於常業犯之規定亦全數刪除，以免產生常業犯之處罰輕於數罪併罰之不公平情形。則該法第231條之意圖營利媒介性交罪，自無解為集合犯而論以一罪之餘地，乃屬當然(最高法院99年度台上第4395號刑事裁判參照)。苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪(最高法院99年度第5次刑事庭會議參照)。且刑法第231條第1項之罪，係規定於妨害風化罪章，該條所保護之法益，為社會之善良風俗。至於被引誘、容留或媒介與他人為性交或猥褻行為之男女，其個人法益，並非直接侵害對象。因之，行為人意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其同時、同地以一引誘、容留或媒介之行為，使二以上之男女與他人為性交或猥褻之行為，仍祇成立一罪，不能以引誘、容留或媒介之人數，定其罪數(最高法院104年度台上字第3094號刑事裁判參照)。
因刑法第231條第1項之罪之成立，是否已為性交或猥褻之行為，並非所問，已如前述，性交或猥褻僅係媒介、容留之交易標的，而非行為本身，該罪所欲禁止媒介、容留性交行為及猥褻行為之規範，所欲保護者既係相同之同一之社會善良風俗法益，作為交易主體之交易男女人數，尚不得作為得論以數罪之依據，既如前述，僅屬交易客體而性質又屬相同之性交、猥褻交易標的，自不得因其分屬性交、猥褻而論以數罪，是行為人如於同時地為媒介、容留性交行為及猥褻行為，應僅論以情節較重之媒介、容留性交罪名。
㈢、本件被告之行為，同時該當刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介容留以營利罪之要件，及同條項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介容留以營利罪之要件，其同時接續為媒介、容留行為，應依接續犯論以包括之一罪。被告媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪。被告與王枝全對於上開犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣、查被告前無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其教育程度為國小畢業，行為時已達58歲，家境為勉持(見被告於警詢時之調查筆錄相關資料欄)，其因自身之經濟壓力而為上開犯罪，所從事媒介、容留之行為，交易所得不高，是其行為固係法秩序所不許，然情節則非惡性重大。爰審酌上情及被告於犯後否認犯罪，未表示認錯並避免再犯等情，兼衡其犯罪手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑，並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準
㈤、沒收部分：
１、按刑法第38條所稱「供犯罪預備之物」，係指以供實施犯罪構成要件之行為之用為目的所預備之物，而尚未使用者。申言之，乃以供預備犯特定罪之目的所用之物，而屬於犯罪實施中或犯罪實施前，所預備者而言。此項物件，並非犯罪構成要件應具備而不可或缺者，與刑法上處罰預備行為之獨立罪所用之構成物，係屬供犯罪所用之物者有別，故「供犯罪預備之物」之沒收，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要(最高法院95年度台上字第2050號刑事裁判參照)。
經查在被告外套口袋內扣得之遙控器1個(見偵查卷第45頁搜索扣押目錄)，所有權屬於店方，為王枝全所有供被告預備向上址內為性交、猥褻男女通報警示之用，此觀之證人黃玟陵於警詢時之證述情節可知(見偵查卷第33頁)；扣案之名冊(見偵查卷第36頁搜索扣押物品目錄編號9)，係記載潛在之消費男客資料，可供通知男客前來性交、猥褻交易之用。以上物品係供犯罪預備之物，其所有權屬於店方，為共犯王枝全所有，為避免被告日後以之供犯罪之用，應依刑法第38條第2項宣告沒收。
２、本件為警查獲時，男客魏梅青及乙○○尚未及給付交易對價，此參照其等於警詢時之陳述可知，被告尚未取得犯罪所得，故不就此部分沒收。
３、扣案之5,000元(見偵查卷第46頁搜索扣押物品目錄編號8)，被告並未供稱有供本件犯罪所用或預備犯罪之用，亦未供明係犯罪所得，本院復查無其他積極證據，足以證明該項款係供作本件犯罪、預備犯罪之用或係犯罪所得，故不併為沒收之諭知。
４、扣案之員工切結書(見偵查卷第36頁搜索扣押物品目錄編號10)，係供為警查獲後圖以辯解之用，性質上應非供犯罪所用或犯罪預備之物，不予沒收。
５、扣案之其餘物品(見偵查卷第36頁搜索扣押物品目錄編號1至7)，並非被告或共犯王枝全所有，本院復查無其他積極證據，足以證明為其等所有，而依搜索扣押物品目錄所有人欄所載，係被告容留之女子賴玉鳳等人所有，且依證人魏梅青於警詢時及檢察官詢問時所為上開證述，其有自備保險套為警扣獲等情觀之，各該物品為受引誘、容留、媒介之男女為性交、猥褻行為所用之物及紀錄文書，屬於行為人引誘、容留、媒介犯罪行為標的、客體之物，而非行為人引誘、容留、媒介犯罪行為本身所用或供預備之用，故不併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國105年10月7日
刑事第四庭審判長法官羅永安
法官羅貞元法官郭世顏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉碧雯中華民國105年10月7日附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。