裁判字號：臺灣桃園地方法院103年易字第123號刑事判決
裁判日期：民國104年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度易字第123號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告卓承志上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5306號），本院判決如下：
主文卓承志轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘總毛重參點玖捌玖伍公克，含包裝袋貳只）、第三級毒品愷他命殘渣袋貳只均沒收。
事實
一、卓承志明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，先於民國102年2月21日晚間10時許，在桃園市中壢區世紀帝國KTV內，向某真實姓名、年籍不詳之男子，以新臺幣（下同）2,000元之款項，購入愷他命4包後，於
102年2月22日下午3時許，在位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○號「峇里島汽車旅館」107號房內，將前開購得之愷他命置於包廂內桌上，無償任意供其友人 古詩媛 、 鄭承宇 （原名 林承宇 ）自行取用愷他命，並以將愷他命磨成粉末摻入香菸內，以抽菸之方式施用。嗣於同日下午3時30分，因警方至上開汽車旅館內執行臨檢勤務時，卓承志為躲避查緝，認古詩媛身為女性，較不易遭警搜身，遂將尚未施用完之愷他命2小包交予古詩媛，請古詩媛將之藏放於其身著之內衣內，惟仍遭警方查獲，並當場扣得愷他命2小包（毛重共4公克，驗餘毛重3.9895公克）及愷他命殘渣袋2只，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（業已改制為桃園市政府警察局）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
（一）本件證人鄭承宇、古詩媛於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌前開證人之陳述乃親身經歷、見聞本案事實欄所示之犯行，且其之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，復上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
（二）至證人鄭承宇、古詩媛於警詢中所為證述，雖亦屬傳聞證據，惟查，前開證人之警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，檢察官、被告於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證人之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，業如上述，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本件以下認定事實所引用之非供述證據（物證及書證部分），檢察官、被告均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開物證、書證並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件轉讓第三級毒品犯行具有關聯性，「書證部分」復無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信與不得作為證據之情形，故本件認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告卓承志固坦承其有於前揭時、地，與鄭承宇、古詩媛一同以將第三級毒品愷他命磨成粉末後，將之摻入香菸後點燃香菸抽用之方式施用愷他命，然矢口否認有何轉讓愷他命予鄭承宇、古詩媛之行為，辯稱：當日施用之愷他命，係伊與鄭承宇、古詩媛各出資1,000元所購買的，且嗣後前往汽車旅館時，即將愷他命任意放置於桌上，要用就自行取用云云。經查：
（一）被告卓承志就其與鄭承宇、古詩媛於102年2月22日下午
3時許，在位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○號「峇里島汽車旅館」107號房內，將愷他命磨成粉末後摻入香菸內，以抽菸之方式施用愷他命等情，於本院審理中供承在卷，核與證人鄭承宇於警詢、檢察官訊問暨本院審理中證述；證人古詩媛於警詢、本院審理中證述情節大致吻合（見偵字卷第12頁、第13頁、第18頁、第19頁、第99頁；103年易字第123號卷第139頁背面、第143頁背面），復被告、鄭承宇及古詩媛遭警緝獲後，經 採集渠 等之尿液送鑑驗，尿液均呈愷他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表等在卷可稽（見偵字卷第40頁、第41頁、第43頁至46頁、第87頁、第115頁及第116頁），且有中壢分局普仁派出所查獲卓承志3人涉嫌違反毒品危害防制條例案件搜證照片等附卷可按（見偵字卷第27頁、第28頁），首堪認定。
（二）而證人古詩媛於警詢時證稱：員警於102年2月22日下午
3時30分許，至前開汽車旅館107號房執行臨檢勤務時，伊與被告、鄭承宇皆在房內。而伊與被告、鄭承宇係朋友關係，當時係在房內聊天，並抽摻有愷他命之香菸，而施用方式係將愷他命倒在桌上，用塑膠卡片研磨成粉末後，再將愷他命毒粉置入香菸內抽用。至於愷他命之來源伊不清楚，要問被告，係被告將愷他命放在桌上，供伊自行以捲菸之方式施用，且被告並未向伊收取任何之款項等語；嗣於102年4月10日檢察官訊問時證稱：伊並未於前開時、地施用愷他命。伊雖有施用愷他命，然係於102年2月20日晚上10時許在世紀廣場KTV施用的，當時伊本來係要去找綽號「多多」之友人，剛好遇到「小意」，「小意」即提供摻有愷他命之香菸供伊抽用。至於伊於警詢時陳稱係於前開時、地遭警查緝時有施用愷他命，係因伊誤會員警係詢問伊會不會施用愷他命，伊才回答會。另伊會稱愷他命係由被告放在桌上，係因被告確實將愷他命置放在桌上，又關於伊證稱，被告任由伊拿取桌上之愷他命施用，係伊亂講的，因為伊第一次被抓，且身上又遭警扣得2 包愷 他命，當下很緊張，才隨便亂講，且當天僅有被告及鄭承宇有在吸摻有愷他命之香菸，而愷他命好像係被告與鄭承宇拿來的，至於渠等如何取得該愷他命，伊不知道云云；又於102年9月18日檢察官訊問時證稱：伊於遭警查緝當日並未施用愷他命。伊好像在前往汽車旅館前，有先與被告約在其住處旁之公園，後來伊與被告有與鄭承宇碰面，但伊不確定鄭承宇是否係與伊及被告一同進入前開汽車旅館內。而遭警查獲之愷他命係被告放在桌上的，但伊不清楚被告之愷他命係如何來的云云；復於本院審理中證稱：伊與被告係朋友，大約已經認識5、6年了。伊有於10
2年2月21日、22日左右，前往上開汽車旅館。當時伊係與被告、鄭承宇一同前往，且有在汽車旅館抽摻有愷他命之香菸，而所施用之愷他命係由伊與被告、鄭承宇各出資1,000元，一同前往世紀KTV，在包廂內向 馬伕 所購買的，當時伊與鄭承宇各將1,000元交予被告，由被告向藥頭購買，但就購買之經過伊印象不是很清楚。而伊先前會於警詢時證稱，伊吸食之愷他命係被告的，係因伊很緊張，不知道要如何陳述，且於檢察官訊問時，因伊還是很緊張，故伊還是講不實在之話語云云（見偵字卷第16頁至第19頁、第68頁至第70頁、第107頁、第108頁；103年易字第123號卷第139頁正面至第142頁背面）。是依證人古詩媛前揭所證，可徵其於警詢、檢察官訊問暨本院審理中，就其於前揭時日在汽車旅館時，究有無施用愷他命，另愷他命係由被告提供或由被告、鄭承宇所帶來，抑或其與被告、鄭承宇一同出資購買等節，前後所證情節迥異。
（三）再證人鄭承宇於警詢時證稱：員警於102年2月22日下午
3時30分許，至前開汽車旅館107號房執行臨檢勤務時，伊與被告、古詩媛皆在房內。而伊與被告、古詩媛係朋友關係，當時係在房內聊天，且抽摻有愷他命之香菸，施用方式係將愷他命倒在桌上，用塑膠卡片研磨成粉末後，再將愷他命毒粉置入香菸內抽用。而愷他命係被告所有，但被告所攜帶之愷他命之來源伊不清楚，要問被告，係被告將愷他命放在桌上，供伊自行以捲菸之方式施用，且被告並未向伊收取任何之款項等語；嗣於檢察官訊問時證稱：伊有於102年2月22日下午3時30分許在前揭汽車旅館內抽摻有愷他命之香菸，而伊係於102年2月21日與被告、古詩媛一同前往世紀KTV向馬伕購買的，當時係每人各出資1,000元，後來前往汽車旅館時，每個人都有各自帶菸，大家即自己磨愷他命云云；又於本院審理中證稱：伊與被告係朋友關係，於本件案發前，業已認識被告3、4年了。而伊有於102年2月21日、22日前往前開汽車旅館。
當時伊係與被告、古詩媛一同前往，而前往汽車旅館係在旅館內唱歌，並施用摻有愷他命之香菸。而伊前開所抽之愷他命香菸，係伊與被告、古詩媛共同出資購買，當時1人各出1,000元，而專程前往KTV購買，但是由何人出面接洽，伊已經沒有什麼印象了。至於伊於警詢時證稱，伊所施用之愷他命係由被告所提供，係因當時剛施用愷他命沒有多久，精神狀況沒有很好，當時伊就員警詢問之問題，伊沒有很認真看，伊就說好好好，故伊當時是比較沒有意識之回答云云（見偵字卷第10頁至第13頁、第98頁至第
100頁；103年易字第123號卷第143頁正面至第145頁背面）。則依證人鄭承宇前揭所證，可知其於警詢時係證稱其所施用之愷他命係由被告所提供；嗣於檢察官訊問、本院審理中則均改稱，其所施用之愷他命，係由其與被告、證人古詩媛所共同出資購買，其前後所證情節，係有不符。
（四）又被告於本院審理中雖辯稱，本次係其與證人鄭承宇、古詩媛一同出資購買愷他命，且一同施用云云，雖與證人古詩媛、鄭承宇前開於本院審理中證述情節吻合。然被告前於警詢時係供稱：伊與古詩媛、鄭承宇於前開時、地所施用之愷他命，係伊所有。而伊係於102年2月21日晚上10時許，在中壢區之世紀帝國KTV唱歌時，有不知稱謂之男子自行進入包廂內兜售，當時伊以2,000元之現金向該名男子購買愷他命4包，重量部分伊則不清楚。伊即把愷他命丟在汽車旅館之桌上，供古詩媛、鄭承宇任意使用，施用之方式則係將愷他命粉末加入香菸中點燃之方式吸食。而伊並未向渠2人收取任何之款項等語；嗣於102年2月22日檢察官訊問時供稱：伊於102年2月21日晚上10時許，伊與鄭承宇在桃園市中壢區世紀帝國KTV時，看見有不認識之人在賣毒品，伊即與鄭承宇各出資1,000元，之後隨即與鄭承宇前往汽車旅館施用。而當時古詩媛雖亦有在汽車旅館內，但該日古詩媛並未施用愷他命，而係伊與鄭承宇施用而已；復於102年9月18日檢察官訊問時供稱：
伊於102年2月21日晚上10時、11時許先與鄭承宇在中壢世紀KTV碰面，隨即在該處各出資1,000元共2,000元買了2、3包愷他命後，即前往上開汽車旅館唱歌。而古詩媛係後來才進入汽車旅館內，而伊在汽車旅館時有施用愷他命，而古詩媛並未施用，至於鄭承宇好像亦沒有施用愷他命，且將愷他命放置於香菸內施用，亦係伊所為云云；又於本院103年2月10日準備程序時供稱：愷他命係伊與鄭承宇一同購買，放在汽車旅館桌上。而古詩媛當時沒有施用愷他命，但鄭承宇有施用愷他命云云；再於本院103年5月23日準備程序時供稱：伊係與鄭承宇、古詩媛前往世紀帝國KTV購買愷他命，當時購買愷他命之款項係一同出資，買完之後，隨即一同前往汽車旅館，而古詩媛尚未施用之際，即遭員警查獲云云（見偵字卷第4頁至第8頁、第56頁、第57頁、第111頁、第112頁；102年審易字第2807號卷第17頁背面；103年易字第33頁背面）。則依被告前開於警詢、2次檢察官訊問、本院2次準備程序暨審理中供稱情節，可徵被告就於前開時、地所施用愷他命者究有何人、該施用之愷他命係由何人出資購買等節，前後所稱情節迥異。
（五）則依被告、證人鄭承宇、古詩媛前揭所稱情節，可知渠等於警詢時均稱，渠3人均有施用愷他命，而所施用之愷他命係由被告無償提供；嗣於本院審理中則均稱，渠等確有於前開時、地施用愷他命，然所施用之愷他命係共同出資購買云云。而審酌被告與證人鄭承宇、古詩媛間係屬朋友關係，且渠等間並無任何之仇隙、宿怨等情，除據證人古詩媛、鄭承宇於警詢時證述明確；復據被告於警詢時供承明確。衡情，證人鄭承宇、古詩媛豈有故意為不實之詞，僅為 攀誣 與渠等係屬朋友，且無任何冤仇之被告，僅為致其罹罪之理。是渠2人業已於警詢時明確供稱，所施用之愷他命，係被告所無償提供。而證人古詩媛雖於本院審理中證稱，該愷他命係其與被告、鄭承宇所共同出資承購，然遑論該等證詞除與其於警詢時證稱情節顯係不符，且參照證人古詩媛前開於102年4月10日檢察官訊問時，其係證稱，該愷他命係被告與鄭承宇所帶來的；嗣於102年9月18日檢察官訊問時亦僅證稱，該愷他命係由被告所攜帶。可徵其於本院審理證述前，未曾提及其有出資購買愷他命，則其嗣於本院審理中改稱，其亦有出資購買愷他命乙節，已屬可疑。再者，證人古詩媛於本院審理中證稱，其於警詢時會證稱其本次所施用之愷他命係被告所提供，係因其於製作警詢筆錄時很緊張，且因其第一次警詢時業已陷害被告，故嗣後於檢察官訊問時所為之證詞，僅得順著講下去云云（見103年易字第123號卷第141頁正面至第
142頁背面），然若依證人古詩媛於本院所稱，可徵其係因前警詢時已證稱，其所施用之愷他命係被告提供，故嗣後於檢察官訊問時才為相同之證詞。然參之證人古詩媛嗣於檢察官訊問時，均否認其於前開時、地，有何施用愷他命之舉，是既其未施用愷他命，又有何被告無償提供愷他命予其施用之情，可徵其於本院審理中證稱，係因第一次筆錄時已將罪全數推予被告，故嗣後僅得順著第一次筆錄之內容陳述，顯係虛詞。復且，證人古詩媛雖證稱，其係因緊張，才於警詢時為愷他命係由被告所提供云云，然參酌證人古詩媛於本院審理中就其於製作警詢筆錄時，員警並未對其有何強暴、脅迫之行為，更未要求其為如何之陳述之情證稱明確（見103年易字第123號卷第142頁），是證人古詩媛既於警詢時，即已明白坦認其有施用愷他命之舉，且員警於詢問時，亦未對其施有任何不正之舉，其又有何不敢說出，其所施用之愷他命係其自身購買之理；再者，證人古詩媛若僅係隨意陳述，其為何又將全數責任單單推予被告，而非係指稱愷他命係由亦有場之證人鄭承宇所提供，在在可徵，證人古詩媛於本院審理中證稱，係因緊張，始於警詢時證稱，愷他命係由被告所提供云云，顯不足採信。至證人古詩媛於檢察官訊問時雖改稱，其於前開時、地，並未施用愷他命云云，然除與其於警詢時證述情節不合，且其於本院審理中亦證稱，其於本件遭警查緝之日，確有施用愷他命。此外，參以被證人古詩媛雖於檢察官訊問時陳稱，其遭警查緝之時，並未施用愷他命，其係於102年2月20日晚上碰到「小意」時，由「小意」所提供愷他命施用云云。惟證人古詩媛於本院審理中，經本院詢問其是否認識綽號為「小意」之人，證人古詩媛卻稱，其不認識（見103年易字第123號卷第141頁正面），益見其前揭於檢察官訊問時所證情節，顯為虛構之情，不足採信。
（六）至證人鄭承宇於檢察官訊問、本院審理中雖均證稱，其與被告、證人古詩媛係共同出資購買愷他命施用，然其所證情節，顯與其於警詢時證述之情不符外。復且，證人鄭承宇於本院審理中雖證稱，係因其於製作警詢筆錄時之際，甫施用愷他命，故意識並不清楚，其對於警察所詢問之問題均係對、對、對之答覆，其所製作之筆錄很草率、隨意云云。然審酌證人鄭承宇雖於檢察官訊問時亦證稱，其於上開時、地所施用之愷他命係其與被告、證人古詩媛所共同出資購買，惟其斯時絲毫未曾提及其於警詢時係因意識不清，故才為該施用之愷他命係由被告所提供之情，則其嗣於本院審理中始證稱，其製作警詢筆錄時，其意識並不清楚，已屬有疑。再者，證人鄭承宇與被告係朋友關係，且本件案發前業已相識3、4年之久，業經其於本院審理中證稱明確，復與被告於警詢時供稱情節相符，是衡情證人鄭承宇既與被告相識數年，且更一同前為汽車旅館施用愷他命，足徵其與被告間感情不錯，平時多有互動，則其於警詢時，豈可能僅係順著員警問題，即恣意為不實之證詞，而攀誣被告。況且，參以證人鄭承宇於本院審理中雖證稱，其與被告、證人古詩媛各出資1,000元，然其就係由何人向藥頭接洽購買，當初購買愷他命之情形為何，均稱其並無印象（見103年易字第123號卷第144頁正面），可見證人鄭承宇雖證稱，其與被告、證人古詩媛各出資1,000元購買愷他命，然其卻就購買之細節均已不復記憶，是其證稱，確係各出資1,000元購買云云，是否可採，已屬有疑。再者，證人鄭承宇於本院審理中證稱，其與被告、證人古詩媛前往KTV，係專程前去購買愷他命云云（見103年易字第123號卷第145頁正面），然參照被告於前揭警詢時則供稱，愷他命係其於KTV包廂唱歌時，有人進入包廂內兜售時所購買，亦與證人鄭承宇於本院審理時證述情節，顯係不符；另證人古詩媛前開於檢察官訊問時亦證稱，其係先與被告相約碰面，好像係在被告住處附近之公園見面，後來才去汽車旅館之情，亦與證人鄭承宇證稱，其與被告、證人古詩媛先行一同專程前往KTV購買愷他命之情迥異。是若前 開愷 他命確係被告與證人古詩媛、鄭承宇共同出資承購，渠等除嗣於本院審理中陳稱，係一同前往KTV購買外，先前渠等就購買愷他命之過程、細節，所稱情節全然不符，則證人鄭承宇證稱，其所施用之愷他命，係與被告、證人古詩媛故同出資購買云云，顯難憑採。
（七）綜上，證人古詩媛、鄭承宇既與被告係屬相識多年之友人，復彼此間亦無有何嫌隙、宿怨， 衡情渠 2人豈有恣意為不實之詞，而誣陷被告罹罪之理。況且，被告於警詢時即明確供稱，係其無償提供愷他命供證人古詩媛、鄭承宇2人施用，而參以被告嗣於本院103年2月10日準備程序時即稱，其知悉愷他命係屬毒品明確（見102年審易字第2807號卷第17頁背面），則被告當就任意提供毒品予他人施用，係屬違法之舉，恐遭刑事追訴之情，知之甚詳，是該愷他命若非係被告獨自購得提供，被告又豈會於警詢時供稱，係其無償提供所購得之愷他命予證人鄭承宇、古詩媛施用。且參酌被告於警詢時明確供稱，其係以2,000元購得4包愷他命，亦與本件遭扣得之愷他命殘渣袋2只、愷他命2包之情吻合。反觀被告於本院審理中供稱，當初係其與證人古詩媛、鄭承宇各出資1,000元，共3,000元購買，而每1,000元可購得1包或2包，然經檢察官於本院審理中詢問被告，為何遭扣得之愷他命數量，包含愷他命殘渣袋，總計係4包，顯與其供稱購買之金額、數量顯係不符？被告始又辯稱，應係有2包員警並未查扣云云（見
103年度易字第123號卷第148頁背面），足徵被告說詞反覆。此外，參酌被告於警詢時供稱情節，亦與證人古詩媛、鄭承宇證稱情節，互核相符。堪認被告與證人古詩媛、鄭承宇警詢時所稱情節，係屬可信。被告嗣後所辯，顯屬卸責之詞；另證人古詩媛、鄭承宇嗣後所證，亦均屬迴護被告之詞，不足憑採。則被告於前開時、地，無償提供愷他命供證人鄭承宇、古詩媛施用乙節，堪以認定。
（八）又被告於警詢時，即就證人古詩媛身上遭扣得之2包愷他命係其所有，係因警方臨檢，其擔心遭警發現，故請證人古詩媛將毒品藏在其身上，利用女性之身分掩飾等情供稱明確，與證人古詩媛、鄭承宇於警詢時證述情節，全然吻合。至被告與證人古詩媛嗣後雖有改稱，係員警進入汽車旅館臨檢時，由證人古詩媛自行將該2包愷他命藏放於其穿著之內衣內云云。然審酌被告與證人古詩媛前後所稱情節顯係不一，且該愷他命確為被告所購得，業於前述，是既該愷他命非屬證人古詩媛所有，衡情其豈會自行將愷他命藏放於身上之理。是被告、證人古詩媛前於警詢時所稱情節，較與常情相符，堪認可信。則被告為避免遭警查緝，故欲藉由證人古詩媛女性之身分掩護，而請證人古詩媛將2包愷他命藏放於其所穿著之內衣內乙節，即堪認定。
二、從而，被告前開犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓。又按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。查被告於警詢時供稱，其於本件轉讓犯行前，係以2,000元購入4包愷他命等語明確（見偵字卷第6頁），而本件遭扣得之愷他命僅有2包，另殘渣袋則有2只，且經鑑驗結果，該2包愷他命含袋毛重合計約4公克，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按（見偵字卷第85頁），復被告、古詩媛、鄭承宇係將愷他命粉末摻入香煙內方式施用，業於前述，而該方式所施用之愷他命數量本即有限，可徵被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告轉讓予鄭承宇、古詩媛所施用之愷他命數量，既未達淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用，先予說明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告將愷他命置放於桌上，任意供鄭承宇、古詩媛取用，其係以一行為同時轉讓第三級毒品愷他命予鄭承宇、古詩媛，為想像競合犯，從一重僅論以一轉讓第三級毒品罪。
（二）至公訴人補充理由書雖以，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局民國99年3月19日FD
A消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可憑。是本案遭查獲之愷他命為白色粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造。參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被本件告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。故被告前舉，實則亦該當違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，並應以較重轉讓偽藥罪處斷等語。然按愷他命固經行政院分別於91年1月23日、91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。況且，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院
102年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。經查，關於被告本件所轉讓愷他命之來源，業據被告於警詢中供稱：愷他命的來源係伊於中壢區之世紀帝國KTV唱歌時，有不知稱謂之男子自行進入包廂內兜售而購入等語（見偵字卷第6頁），可見被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告之教育程度僅為高職畢業，且本件案發之際正待業當中等情（見偵字卷第4頁）；復被告係於00年00月00日出生，其於本案發生之際，年僅19歲，此亦有個人戶籍資料查詢結果在卷供參（見偵字卷第47頁），堪認被告社會閱歷不豐、亦無法律或醫學專業背景。是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。據此，本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。則公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，即有未洽，予以敘明。
（三）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷他命予其友人古詩媛、鄭承宇施用，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，且被告於警詢時雖坦認犯行，然其嗣後飾詞矯飾，矢口否認，顯無悔意，犯後態度不佳；兼衡其等個人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：至扣案之結晶顆粒2包（驗前毛重合計4公克，鑑驗取樣0.0105公克，驗餘毛重合計3.9895公克），經送鑑驗結果，確含有愷他命成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字卷第85頁），堪可認定。而前開愷他命係被告於上揭時、地轉讓予鄭承宇、古詩媛後之剩餘毒品，業據被告於警詢時供承在卷（見偵字卷第6頁），而被告本件轉讓之行為既已構成犯罪，上開扣案之愷他命即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又直接用以盛裝上開愷他命之包裝袋2只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收。另扣案之愷他命殘渣袋2只，係被告所有，且為包裝轉讓愷他命所用，亦據被告於警詢時供承明確（見偵字卷第6頁），既含有無法析離之愷他命成分，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告卓承志於102年2月22日同日下午3時30分，因警方至上開汽車旅館內執行臨檢勤務時，被告卓承志為躲避查緝，遂將尚未施用完之愷他命2小包轉讓予古詩媛，使之藏匿於古詩媛之身上，因認被告卓承志涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。次按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰，刑法第19條第1項定有明文；又按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。
三、本件公訴人認被告卓承志涉有轉讓第三級毒品之罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、證人鄭承宇、古詩媛於警詢時之證述、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何前開轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：係員警進入汽車旅館查緝時，古詩媛自行將愷他命2包藏放於其身上等語。
五、經查：前揭扣案之愷他命係屬被告所有，且被告為規避遭警查緝，遂將2包愷他命交予古詩媛，請其藏放於身上等情，業經本院認定如上。然審酌被告之目的際僅係請古詩媛代為藏放愷他命，其顯無將該2包愷他命轉讓予被告之意思，其行為自難該當於轉讓愷他命之行為（另本件並無證據證明被告知悉愷他命係屬偽藥或禁藥，業於前述，是本件自與藥事法第83條第1項之藏匿禁藥、偽藥無涉，併予敘明）。
六、縱上所述，檢察官所舉證據與所指出之證明方法，均尚不足以使本院確信被告確有前揭犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告係有檢察官所指此部分之犯行。然此部分若成罪，與其前開經本院認定成立之轉讓第三級毒品愷他命犯行間係有接續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國104年2月16日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官蔣彥威法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國104年2月16日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。