裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第863號刑事判決
裁判日期：民國111年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第863號上訴人即被告 王志宇 選任辯護人 鄭伊鈞 律師( 法扶 律師)
陳錦昇 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第246號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20268號、第20269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王志宇販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第三級毒品「大摩咖啡包」壹佰貳拾壹包（均含包裝袋）、「黑利仔咖啡包」壹佰柒拾參包（均含包裝袋）、APPLE廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡），均沒收。
事實
一、王志宇明知「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cathinone」，均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品以營利之犯意，於民國110年9月15日15時45分許，持門號0000000000號APPLE廠牌手機，在通訊軟體Telegram之「老司機的進來」群組內，以暱稱「你媽鈔」帳號，上傳「煙、酒、咖啡、硬的、鬆的、天九牌、惡魔」等文字與圖案結合之貼圖，以暗示販賣毒品咖啡包之訊息。經員警執行網路巡邏發現後，以暱稱「好喝的酒」帳號，喬裝毒品買家詢價訂購，雙方約定由王志宇以新臺幣（下同）2,500元售價，販賣「大摩咖啡包」10包（混合「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cathinone」等2種第三級毒品成分)，並於同日19時45分許，王志宇依約前往高雄市○鎮區○○○路000巷00號「美麗四季汽車旅館」107號房外欲進行上述交易時，當場以現行犯逮捕，而止於販賣未遂，並在王志宇身上及所駕駛車號000-0000號自用小客車後車廂內，扣得「大摩咖啡包」121包（均混合上述2種第三級毒品成分)、「黑利仔咖啡包」173包（均含第三級毒品「Mephedrone」成分)，兩者合計294包（鑑定結果分別如附表一、二所載），及上述APPLE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡），因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決所引用具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，已明示同意有證據能力（本院卷第58頁）。本院審酌各該證據作成情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低情形，作為證據使用應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上述事實，經上訴人即被告王志宇（下稱被告）於警詢、偵
查、原審及本院審理中均自白（警一卷第4至5、12至14頁；偵一卷第9頁；原審卷第47至51、103頁；本院卷第55至57、
84、92頁）。復有被告Telegram個人資料、上傳販毒訊息、約定交易「大摩咖啡包」之對話截圖、交易現場蒐證照片、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片為證（警一卷第19至37、47至55頁）。扣案之毒品咖啡包共294包，經鑑定結果：①「大摩咖啡包」121包，均混合有第三級毒品「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cathinone」2種第三級毒品成分；②「黑利仔咖啡包」(天九牌包裝)173包，均含第三級毒品「Mephedrone」成分(詳如附表一、二所載)，亦有高雄市立凱旋醫院110年11月5日高市凱醫驗字第70091號「濫用藥物成品檢驗鑑定書」為憑（偵二卷第57至73頁）。被告歷次之自白，既有上述補強證據可資佐證，足認與事實相符，而堪採信。
㈡被告於原審既供稱「本次販毒（依約定以售價2,500元販賣大
摩咖啡包10包如既遂）可賺1,000元」等語（原審卷第49頁），足證主觀上確有營利意圖無疑。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上述犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠本件被告自行在通訊軟體之群組內，上傳販賣毒品咖啡包之
廣告訊息，足認被告原已具有販毒營利之犯意。警方因執行網路巡邏，發現被告上述廣告訊息涉嫌販毒，為了使其暴露犯罪事證，以所謂「釣魚偵查」之設計引誘方式，喬裝買家詢價訂購，誘出被告加以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪技巧，於維護公共利益有其必要性，尚無侵犯憲法基本人權之虞，而為合法之偵查誘捕行為。但因警方喬裝買家假意購毒，只是為將販賣者誘出，以求人贓俱獲，實際上並無購毒之真意，交易過程均在警方監視下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，應僅論以販賣未遂。
㈡「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cathinone」為
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列兩種不同品項之第三級毒品。同條例第9條第3項規定，犯販賣毒品罪而「混合2種以上之毒品者」，加重其刑。立法理由明載「如屬同一級別」者，因無從比較高低級別，應依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑。可見即使混合兩種以上同一級別（例如本案被告販賣未遂之「大摩咖啡包」，即為混合同屬第三級但不同品項之兩種毒品），仍應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，且性質上屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，應成立另一獨立罪名（販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪）。
㈢核被告所為，觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第
9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。而被告持有第三級毒品咖啡包（合計純質淨重5公克以上，詳如附表一、二所載）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書雖誤引用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪名，但因起訴書「犯罪事實欄」已載明被告所販賣之「大摩咖啡包」含有「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cathinone」等兩種第三級毒品成分，基本社會事實相同，本院自得於補充告知上述罪名，保障被告及辯護人防禦權後，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而為審判。
四、刑罰加重及減輕：㈠依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑：
被告販賣第三級毒品咖啡包而混合2種以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡依刑法第25條第2項減輕其刑：
被告已著手於販賣第三級毒品，但因販毒對象為員警喬裝之買家，本不具有購毒真意，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：
被告於偵查及歷次審判中，均自白販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑：
警方依被告於警偵時供出毒品來源，因而查獲 林韋翔 （綽號「 阿韋 」）於110年9月14日販賣上述毒品咖啡包予被告，並由檢察官提起公訴，此有高雄市政府警察局前鎮分局111年6月16日函暨附件移送書、臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第23436、23437號起訴書為憑（原審卷第79至84、87至91頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，但依其情節尚未至免除其刑。
㈤不再依刑法第59條酌減其刑：
辯護人雖以被告已因警方誘捕偵查而查獲，對社會並未造成損害，請求再依刑法第59條酌減其刑。然而本案被告經查獲第三級毒品咖啡包共294包，數量甚多，又於通訊軟體群組刊登廣告兜售，若非警方及時查獲，流通危險性極高，情節非輕，依其犯罪情狀，尚無引起社會一般同情之處；更何況被告因符合數項法定減輕事由，刑度已獲得大幅減輕，而無情輕法重，縱使量處最低度刑猶嫌過重之情形，不再依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥被告同時具有上述加重及2種以上減輕事由（其中毒品危害防
制條例第17條第1項並有免除其刑之規定），依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減之（先依較少之數減輕）。
五、撤銷改判及量刑理由：㈠原審論處被告罪刑，固非無見；然而被告所犯，應為毒品危
害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，已如前述。原審認為被告所犯僅屬同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽。被告以原判決未依刑法第59條酌減其刑，量刑過重為由，提起上訴，因本院認定被告觸犯法定刑更重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，量刑應較原判決更重，核其上訴為無理由；被告上訴意旨雖未指摘原判決認定罪名有誤，但原判決既有此違誤，仍難以維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害身心，除
造成健康上難以回復之損害，如陷於毒癮無法自拔，更可能連累親友，甚至為了獲取毒品，而為各類犯罪，對社會治安造成潛在風險，販賣毒品危害個人及社會，為法律所嚴禁，仍為賺取差額，在通訊軟體群組內刊登販毒廣告，販賣混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包，扣案之毒品咖啡包數量更達294包之多，情節非輕；兼衡被告並無販毒前科，本次販毒幸經警方及時查獲，危害相對較輕，從警詢、偵查乃至審判，始終坦承犯行，於原審提出悔過書表示懺悔（原審卷第113頁），又供出毒品來源並因而查獲，犯後態度良好，自述教育程度高職畢業，與父母及胞妹同住，罹有妥瑞氏症，提出戶口名簿影本及診斷證明書為證（原審卷第115、本院卷第67頁），於工地打零工維持家庭開銷，經濟勉持，及其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本件乃因原判決適用法條不當，撤銷改判較重於原判決之刑，自無違反刑事訴訟法第370條第1項前段規定之不利益變更禁止原則，併此敘明。
㈢被告及辯護人雖請求宣告緩刑，然查被告在通訊軟體群組內
刊登廣告兜售第三級毒品咖啡包，經查獲毒品咖啡包之數量眾多，依其犯罪情節，尚不符合以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑。
六、沒收：㈠扣案之「大摩咖啡包」121包及「黑利仔咖啡包」173包，均
為第三級毒品（詳如附表一、二所示），而屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；其包裝袋因殘留微量毒品而無析離實益，應與毒品整體同視而併予沒收。至於因鑑驗損耗部分既已滅失，毋庸宣告沒收。
㈡扣案之APPLE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡），乃
供被告本件販毒所用之物，經其供明在卷（原審卷第101頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢至於其他扣案物品，因非違禁物，且無證據證明與本件犯罪有關，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國111年12月1日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官任森銓法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月1日
書記官陳雅芳附表一【大摩咖啡包121包】(驗前總純質淨重19.33公克)編號扣案毒品名稱鑑定結果純度驗前純質淨重1沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-1）驗前淨重4.911公克，驗後淨重4.36公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分3.38％0.166公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重2沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-2）驗前淨重4.993公克，驗後淨重4.547公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分4.26％0.213公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重3沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-3）驗前淨重5.010公克，驗後淨重4.586克檢出第三級毒品：Mephedrone成分3.63％0.182公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重4沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-4）驗前淨重4.892公克，驗後淨重4.478公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分2.74％0.134公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重5沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-5）驗前淨重5.468公克，驗後淨重5.113公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分1.68％0.092公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重6沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-6）驗前淨重5.183公克，驗後淨重4.809公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分3％0.156公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重7沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-7）驗前淨重5.172公克，驗後淨重4.787公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分4.31％0.223公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重8沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-8）驗前淨重5.218公克，驗後淨重4.707公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分1.96％0.102公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重9沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-9）驗前淨重4.866公克，驗後淨重4.362公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分1.01％0.049公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重10沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-10）驗前淨重5.558公克，驗後淨重5.124公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分2.51％0.14公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重11沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-11）驗前淨重5.141公克，驗後淨重4.662公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分5.77％0.297公克檢出第三級毒品：4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重平均純度：3.114％抽驗11包驗前總淨重：56.412公克推估扣案121包驗前總淨重：620.63公克（56.412÷11×121＝620.63）推估扣案121包驗前總純質淨重（驗前總淨重×平均純度)：19.33公克附表二【黑利仔咖啡包173包】(驗前總純質淨重41.26公克)編號扣案毒品名稱鑑定結果純度驗前純質淨重1沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-1）驗前淨重2.654公克、驗後淨重2.311公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分8.6％0.228公克2沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-2）驗前淨重2.698公克、驗後淨重2.358公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分8.73％0.236公克3沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-3）驗前淨重2.783公克、驗後淨重2.474公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分8.71％0.242公克4沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-4）驗前淨重2.734公克、驗後淨重2.45公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分9.59％0.262公克5沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-5）驗前淨重2.661公克、驗後淨重2.367公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分7.91％0.211公克6沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-6）驗前淨重2.844公克、驗後淨重2.492公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分7.25％0.206公克7沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-7）驗前淨重2.684公克、驗後淨重2.384公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分7.61％0.204公克8沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-8）驗前淨重2.699公克、驗後淨重2.359公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分7.4％0.2公克9沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-9）驗前淨重2.777公克、驗後淨重2.475公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分9.83％0.273公克10沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-10）驗前淨重2.712公克、驗後淨重2.442公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分9.87％0.268公克11沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-11）驗前淨重2.740公克、驗後淨重2.379公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分8.75％0.24公克12沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-12）驗前淨重2.719公克、驗後淨重2.389公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分9.58％0.261公克13沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-13）驗前淨重2.641公克、驗後淨重2.353公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分10.05％0.265公克14沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-14）驗前淨重2.765公克、驗後淨重2.455公克檢出第三級毒品：Mephedrone成分8.77％0.243公克平均純度：8.761％抽驗14包驗前總淨重：38.111公克推估扣案173包驗前總淨重：470.94公克（38.111÷14×173＝470.94）推估扣案173包驗前總純質淨重（驗前總淨重×平均純度)：41.26公克附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件【卷宗字號及簡稱對照表】：
編號簡稱卷宗字號1警一卷前鎮分局高市警前分偵字第11072955000號卷㈠2警二卷前鎮分局高市警前分偵字第11072955000號卷㈡3偵一卷高雄地檢署110年度偵字第20268號卷4偵二卷高雄地檢署110年度偵字第20269號卷5原審卷高雄地院111年訴字第246號卷6本院卷本院111年度上訴字第863號卷