裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1315號刑事判決
裁判日期：民國112年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1315號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告余炫逸選任辯護人陳世錚律師
林奕瑋律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第519號，中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第20059號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告余炫逸明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國109年6月10日至6月11日間之某時，在其所經營位於臺北市士林區基河路101巷臨時市場4號「深夜音樂咖啡吧」內，以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分電子菸油之電子菸1組予 王佳蓉 與 吳承翰 。嗣王佳蓉、吳承翰於109年6月20日凌晨0時10分許，搭乘營業小客車行經臺北市大安區市民大道與光復南路口之員警臨檢點時為警攔檢，經警於王佳蓉隨身包包內查獲由吳承翰出資購買之上開電子菸1組，經送驗檢出四氫大麻酚成分。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，即應貫徹無罪推定原則，為被告無罪判決之諭知。
參、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述；證人王佳蓉、吳承翰於偵查中之證述；臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案電子菸組之照片1張及交通部民用航空局航空醫務中心109年6月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺灣臺北地方法院109年度簡字第2446號刑事簡易判決、原審法院110年度湖簡字第117號刑事簡易判決為其主要論據。
肆、訊據被告 余炫逸固 坦承有於109年6月10日至6月11日間某時，在所經營之上址「深夜音樂咖啡吧」內，以3,000元之代價販賣電子菸組予王佳蓉與吳承翰之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是賣含大麻二酚（CBD）成分之電子菸油，那是合法的，沒有賣含四氫大麻酚成分之電子菸油等語。辯護人則以：證人王佳蓉、吳承翰對於如何發現被告有販賣大麻電子菸及其等如何購買、購買之電子菸可否拆卸、有無使用等節，證述前後矛盾且互有不一，已難採信。又被告所販售之電子菸係可重複使用，扣案電子菸油或係證人王佳蓉、吳承翰更換置放，況卷內亦無證據證明扣案電子菸油所含四氫大麻酚成分超過10ppm之容許值，更難認被告有販賣第二級毒品之行為等詞辯護。
伍、經查：
一、被告於109年6月10日至6月11日間某時，在所經營之上址「深夜音樂咖啡吧」內，以3,000元之代價販賣電子菸組予王佳蓉與吳承翰之事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（見偵字卷第9、177頁；本院卷第86、115頁），核與證人王佳蓉、吳承翰於警詢、偵查及原審之證述等情相符（見偵字卷19至23、25至29、39至40、42至44頁；原審訴字卷第85至86、93至94頁），而證人王佳蓉、吳承翰於109年6月20日確經警扣得裝有電子菸油之電子菸1組等情，亦有臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案電子菸組之照片1張等件在卷可稽（見偵字卷第101至104、111至115頁），是上開事實自堪認定。至辯護意旨雖辯稱被告所販售之電子菸係可重複使用，扣案電子菸油或係證人王佳蓉、吳承翰更換置放等語，惟查，被告於警詢時已供明：我賣給王佳蓉、吳承翰的電子菸與扣案電子菸是同一個型號等語（見偵字卷第8頁），而證人王佳蓉、吳承翰於原審亦均證稱：扣案電子菸油係伊等向被告所購得，伊等並無更換電子菸油等語（見原審訴字卷第77至78、94、99頁），且證人吳承翰於原審更明確證稱：扣案電子菸照片中，白色上面是大麻菸油，白色下面是煙桿，白色中間按鈕要按了才可以抽，這是拋棄式的，上面抽完就要丟了，我有使用過其他電子菸，填充式與拋棄式長的不同，填充式是一體成形，只會給你一罐菸油，但本案電子菸沒有地方可以灌等語（見同上卷第99至100頁），另參酌被告於偵查中亦供陳證人王佳蓉後續有欲再向其購買電子菸油乙情（見偵字卷第177頁），並有其與證人王佳蓉之對話紀錄在卷可佐（見偵字卷第69頁），可見證人王佳蓉、吳承翰尚無其他管道購買可供適用扣案電子菸之菸油，足認扣案電子菸油確係被告所販賣無疑，辯護意旨前開所辯，尚無可採。
二、公訴意旨雖以扣案之電子菸經檢驗結果含四氫大麻酚成分，足徵被告確有販售含第二級毒品成分之電子菸予證人王佳蓉、吳承翰之行為，並提出上揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案電子菸組之照片及毒品鑑定書等件為證。惟查，扣案電子菸經檢出含四氫大麻酚成分等情，固有交通部民用航空局航空醫務中心109年6月30日毒品鑑定書在卷可稽（見偵字卷第74頁），而四氫大麻酚亦屬毒品危害防制條例第2條附表二編號155所列之第二級毒品，然該編號說明事項特別註明：「如以大麻成熟莖及種子所製成的製品中含四氫大麻酚不得超過10ug/g（10ppm）」，亦即如係以大麻成熟莖及種子所製成的製品，其所含四氫大麻酚含量需超過10ug/g，方屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，又市售大麻電子菸油確有可能是以大麻植株經過後續加工完成，然有關其中四氫大麻酚含量，因尚未有文獻提供明確佐證資料，尚無法通案認定判別濃度範圍乙節，業經交通部民用航空局航空醫務中心函覆在卷（見原審訴字卷第135頁），而本案扣案裝有大麻菸油之電子菸1組，其中所含之四氫大麻酚淨重成分「微量無法磅秤」，有臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表在卷可按（見偵字卷第111頁），且業經臺灣臺北地方法院109年度簡字第2446號刑事簡易判決諭知沒收銷燬，並已執行完畢，有臺灣臺北地方法院109年度簡字第2446號簡易判決、臺灣臺北地方檢察署111年9月23日北檢邦弗109執沒4113字第1119086022號函文附卷可徵（見偵字卷第241至245頁；原審訴字卷第141頁），已無可鑑定其中所含菸油之四氫大麻酚濃度是否超過10ug/g。況觀以證人吳承翰經查獲持有扣案電子菸組時，且經警採集尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法檢驗其中是否含毒品成分，然其尿液呈現大麻代謝物陰性反應等節，亦經臺灣士林地方檢察署檢察官認定屬實，有臺灣士林地方檢察署檢察官109年度毒偵字第1886號不起訴處分書在卷可憑（見偵字卷第251至252頁），是依卷內事證，已難逕認被告販售予證人王佳蓉、吳承翰之扣案電子菸所含四氫大麻酚濃度達10ug/g(10ppm)，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，自無從遽以販賣第二級毒品罪責相繩。
三、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯販賣第二級毒品犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前揭說明，基於無罪推定及罪證有疑利於被告原則，自應為被告無罪之諭知。
陸、駁回上訴之理由：檢察官上訴意旨略以：扣案電子菸送鑑定後，明確檢出Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分，本案扣押物品目錄表之品名欄裝有大麻菸油之電子菸中，其備考欄固記載「微量無法磅秤」等語，然此部分記載是員警查扣當時認為其沒有鑑驗設備無法磅秤之意，並非指扣案之大麻菸所含四氫大麻酚含量低於10ug/g，是原審判決此部分認定疑有違誤。又證人王佳蓉、吳承翰證述其等於上開時、地向被告以3,000元代價購買扣案電子菸乙事均互核一致，原審判決僅針對證人證述之枝節上差異，即悉予摒棄，即與論理法則有所違背等語。惟查，本案固可認定被告有於上開時、地販賣扣案電子菸油予證人王佳蓉、吳承翰，然檢察官究無舉證證明被告所販售含四氫大麻酚成分之扣案電子菸油，其濃度已達10ug/g(10ppm)而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，即難逕認被告涉有販賣第二級毒品罪，檢察官上訴意旨仍執前詞，其依卷內已有之事證所為推論，仍不足使本院形成被告確有販賣第二級毒品之心證，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國112年6月7日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官許文章法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官利星霏中華民國112年6月7日