裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1089號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1089號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳勁宇律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4045號），本院判決如下：
主文甲○○被訴販賣第一級毒品部分無罪；被訴持有第一級毒品部分免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國96年7月3日21時許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號住處門口，向綽號 阿文 之男子，販入價值新台幣2萬6千元之海洛因，旋將上開購得之海洛因以夾鏈袋分裝成25小包，嗣機販賣，嗣於96年7月5日12時許，為警在其高雄縣○○鄉○○路○段○○○號住處當場查獲，並扣得海洛因25小包（合計淨重3.21公克）、塑膠分裝勺6支、殘留海洛因殘渣夾鏈袋9只、空夾鏈袋792只及電子磅秤1台，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以96年7月5日，為警在其高雄縣○○鄉○○路○段○○○號住處當場查扣海洛因25小包、塑膠分裝勺6支、殘留海洛因殘渣夾鏈袋9只、空夾鏈袋792只及電子磅秤1台；法務部調查局96年11月5日調科壹字第09623076280號鑑定書、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1205號刑事判決等證據為其論據。茲先就證據能力部分，分述如下：
（一）卷附之法務部調查局96年11月5日調科壹字第0962307628
0號鑑定書及高雄市立凱旋醫院檢體編號G-226號濫用藥物尿液檢驗報告各1份，係檢察官依法囑託機關鑑定，並有依刑事訴訟法第206條之規定，提出書面報告，自符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應具有證據能力。
（二）卷附證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
四、訊據被告甲○○固不諱言於96年7月5日，為警在其高雄縣○○鄉○○路○段○○○號住處，查扣得海洛因25小包、塑膠分裝勺6支、殘留海洛因殘渣夾鏈袋9只、空夾鏈袋792只及電子磅秤1台之事實，然否認有何意圖營利而販入第一級毒品犯行，辯稱：扣案的海洛因是伊要施用的，因為伊的施用量大，買的多，怕賣家偷斤減兩，要磅秤使用，分裝後吸食取用比較方便，也不會過量等語。經查：
（一）警方持搜索票於96年7月5日中午12時15分許，在被告位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○號住處執行搜索，扣得白色粉末2大包及25小包、塑膠分裝勺6支、殘留海洛因殘渣夾鏈袋9只、空夾鏈袋792只、電子磅秤1台、手提袋
1只及皮套1只等情，為被告所不爭執，並有本院搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品目錄表各1份在卷可稽（警卷第9-15頁）。嗣將該2大包及25小包白色粉末送法務部調查局鑑定，檢驗結果其中25小包部分，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.21公克（包裝重6.26公克），純度12.11%，純質淨重共0.39公克，另2大包部分，未發現含有法定毒品成分，合計淨重25.91公克（包裝重2.45公克），有法務部調查局96年11月5日調科壹字第09623076
280號鑑定書1份附卷足憑（偵二卷第18頁）。足認僅扣案之25小包部分，含第一級毒品海洛因成分，惟被告於上開處所，持有第一級毒品海洛因之情，仍堪認定。
（二）被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中始終供稱其所購入上開扣案之海洛因均係供己施用等語（見警卷第3至4頁、偵三卷第4頁、院二卷第30頁反面），且被告於96年7月5日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院檢體編號G-226號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可考（見警卷第16頁、偵一卷第6頁）。又被告於本案查獲當日即96年7月5日上午11時許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號住處，施用第一級毒品海洛因之犯行，業經本院以96年度訴字第3732號判處有期徒6月確定等情，有上開刑事判決書、追加起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告確有施用海洛因之情，堪以認定。故被告辯稱購入上開扣案之海洛因是為供己施用，尚非無稽。
（三）又持有毒品之原因眾多，或施用，或販賣，如欲認定被告有販賣毒品之犯行，須先證明被告有營利之意圖，而持有毒品數量之多寡，雖可判斷持有毒品之數量是否超出被告施用毒品之範圍，而據以認定被告是否基於營利意圖而持有毒品，惟此係判斷標準之一，尚無法因持有毒品數量眾多，即認被告有販賣毒品之犯行。查「正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）…惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒」，此據行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函說明綦詳。被告所有扣案之海洛因25包，合計淨重3.21公克，純度12.11%，純質淨重共0.39公克，如以一般人最低致死量200毫克計算，可供施用1.95天（0.39g÷0.2g＝1.95天），是以被告上開被查扣之海洛因數量觀之，並未超過一般吸食者持有之數量。再者，被告自95年後即有多次施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，復參酌現場查扣殘留海洛因殘渣夾鏈袋高達9只，益證被告辯稱：伊的施用量大，分裝後係為方便施用及避免過量等情可採，否則被告購入海洛因後，逕自取用，豈會有殘留海洛因殘渣夾鏈袋9只在住處，而未丟棄，徒增被查緝之風險，顯見被告因施用量大，施用海洛因後，來不及丟棄即被查獲者。故無法單憑在被告住處查扣25小包海洛因，而遽認被告有販賣海洛因以營利之意圖。
（四）再電子磅秤、夾鏈袋、分裝杓並非違禁物，且持有之原因諸端，尚無據此認定被告持有電子磅秤、夾鏈袋、分裝杓之目的必然係為供販賣所用。又臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1205號刑事判決雖認定被告於96年7月30日、96年8月1日有販賣海洛因與 洪南文 之事實，惟前揭事實係本案被告經查緝後所發生者，無法據此推論被告購入本案查扣之海洛因時，即有販賣海洛因以營利之意圖。何況，本案亦無其他證人、通聯紀錄或通聯譯文等證據，可以佐證被告確有本案起訴之事實。綜上所述，扣得海洛因25小包、塑膠分裝勺6支、殘留海洛因殘渣夾鏈袋9只、空夾鏈袋792只、電子磅秤1台等物，尚難排除係供被告本身施用毒品時所用，且依檢察官所舉之積極證據，尚無法使本院達到被告確有販賣第一級毒品罪之確信，揆諸前揭說明及無罪推定原則，檢察官既無法充分舉證證明此部分構成犯罪，自應就被告被訴販賣第一級毒品部分諭知無罪。
五、被告被訴持有第二級毒品部分免訴之理由：
（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例意旨參照）。次按依刑事訴訟法第267條、第
268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴，有最高法院96年度台非字第129號、96年度台上字第7106號判決意旨可資參照。
（二）被告被訴販賣第一級毒品部分如前述固應諭知無罪；惟檢察官在起訴書犯罪事實欄內，既已敘明被告取得第一級毒品海洛因之時間、地點，及於96年7月5日12時許，為警在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號住處查扣海洛因25小包之情，且在所犯法條欄復請求將前開毒品併予宣告沒收銷燬（扣案第一級毒品，業經本院96年度訴字第3732號判決諭知沒收銷燬），應認被告當次持有第一級毒品犯行同在本件檢察官起訴範圍內無疑。
（三）經查，被告於本案查獲當日即96年7月5日上午11時許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號住處，施用第一級毒品海洛因，並持有海洛因25小包之犯行，業經本院以96年度訴字第3732號判處有期徒6月確定，並認定被告持有海洛因之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪，而諭知扣案海洛因25小包沒收銷燬等情，有上開刑事判決書、追加起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據。是以本案被告持有海洛因25小包之事實，係就業經判決確定之同一事實重行起訴，於法容有未合，揆諸首揭說明，此部分自應為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本件經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國99年11月10日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王品惠法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月11日
書記官郭南宏