裁判字號：臺灣新竹地方法院100年簡上字第51號刑事判決
裁判日期：民國100年06月24日
裁判案由：違反替代役實施條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度簡上字第51號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告羅偉誠上列上訴人因被告違反替代役實施條例案件，不服本院簡易庭99年度竹北簡字第548號中華民國100年3月29日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8503號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
羅偉誠犯替代役實施條例第五十五條之一第一項第五款之意圖避免替代役徵集罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實羅偉誠為新竹縣民國99年第Z85梯次替代役役男，其明知負有準時報到接受徵集之義務，於99年7月22日由羅偉誠之父親 羅德樹 代為簽收該替代役徵集令並確實送達予羅偉誠後，羅偉誠本應依徵集令之記載，於99年8月2日上午8時許在新竹縣峨嵋鄉公所集合後，前往臺中成功嶺役政署替代役訓練班報到入營，詎羅偉誠意圖避免替代役之徵集，未依規定之時間前往報到，而無故逾上開應受徵集期限5日以上。
理由
壹、程序部分
一、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為93年6月23日修正之刑事訴訟法第308條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第335條第1項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
次按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院94年台上字第6338號判決參照）；再按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第310條第4款記載其理由即足（最高法院94年台非第152號判決參照）。
二、證據能力之認定
㈠、本件被告羅偉誠之供述，被告並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
查本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告並未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
㈢、非供述證據部分，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實，業據被告羅偉誠於偵查、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見他字第1855號卷第28至29頁、本院簡上字卷第15至16頁、23頁反面至25頁反面），核與證人 羅樹德 於偵查中檢察事務官訊問時之證述（見上揭他字卷第28至29頁）情節大致相符，復有新竹縣峨眉鄉公所99年8月19日峨鄉民字第0990004931號函暨所附調查報告書、新竹縣政府99年
8月16日府民兵字第0990131859號函暨所附役男羅偉誠未報到名冊及兵籍資料袋、行動電話門號0000000000、0000000000之通聯查詢紀錄、新竹縣九十九年第Z88梯次羅偉誠之替代役徵集令等資料在卷可佐（見上揭他字卷第2至3頁、5至12頁、18至23頁、25頁、30頁），足認被告之自白應與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：核被告羅偉誠所為，係犯替代役實施條例第55之1條第5款之意圖避免替代役之徵集無故逾應徵期限5日罪。原審以被告犯替代役實施條例第55之1條第5款之意圖避免替代役之徵集無故逾應徵期限5日罪之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按替代役實施條例第55條之1第5款之意圖避免替代役之徵集無故逾應徵期限5日罪，係法定刑5年以下有期徒刑之罪，並無得處以拘役刑之規定，原審就被告上開犯行論處拘役50日，容有未洽，公訴人上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未能認知國民應遵守國家役政制度，善盡公民職責與義務而犯本案，惟念其年輕識淺，且犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，經此次偵審程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，相信不會再犯，是本院認為前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，替代役實施條例第55條之1第1項第5款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫到庭執行職務。
中華民國100年6月24日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官朱美璘法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年6月24日
書記官鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條：
替代役實施條例第55條之1意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體者，或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾應徵期限五日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、頂替他人或介紹他人頂替應徵者。
八、未經核准而出境者。
九、核准出境後，屆期未歸經催告仍未返國者。犯前項第六款使人頂替本人應徵罪，或第7款頂替他人或介紹他人頂替應徵罪在2次以上者，加重其刑至3分之2。