裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1943號民事判決
裁判日期：民國108年04月10日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第1943號原告凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 張月瑜 被告 鍾沂潔 （原名： 鍾惠璇 、 鍾德春 、 謝鍾德春 ）兼訴訟代理人 謝美慧 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應各將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬肆仟肆佰陸拾肆元由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：訴外人 陳芳麟 向原告申請信用卡，且曾持卡數次消費使用，卻未依約給付，尚積欠原告新臺幣（下同）79,311元，及其中73,817元自民國97年3月26日起至清償日止，按週年利率19.89％計算之利息，業經臺中地方法院核發99年度司執字第101248號債權憑證在案。原告持前開執行名義對訴外人陳芳麟所有臺南市○里區○里段1737之1、1737之7、1737之8、1737之9地號之土地（下合稱系爭土地）聲請強制執行，系爭土地經鑑價核定價額為1,359,000元，惟因系爭土地設有如附表所示之第一順位、第二順位抵押權，致拍賣無實益。如附表所示之抵押權所擔保之債權請求權消滅時效，均應自清償日之翌日（即81年11月13日、82年6月1日）分別起算，至今15年時效期間均已經屆滿。被告又均未於其債權請求權時效消滅完成後5年內實行抵押權，依民法第125條、第880條規定，如附表所示之抵押權均已為消滅，陳芳麟怠於請求被告塗銷抵押權登記，致原告前開債權受有妨害，爰依民法第767條、第242條規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告二人均未於言詞辯論期日到場，惟前曾提出書狀陳稱：均同意塗銷系爭抵押權等語。
三、得心證之理由：
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段著有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第129條第1項第1款、第130條、第137條第1項、第880條分別定有明文。
(二)經查原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地登記第二類謄本、臺中地方法院99年度司執字第101248號債權憑證及104年度司執清字第73821號民事執行處函影本（見本院卷第17頁至第47頁）為證，且有臺南市佳里地政事務所所函覆之系爭土地地籍資料等件（見本院卷第87頁至第135頁）存卷為憑，而被告明確表示同意塗銷如附表所示之抵押權，應認被告就原告所主張之前開事實，均已自認，依照民事訴訟法第279條規定，堪認原告主張為真實。則如附表所示之抵押權所擔保之債權之時效期間，各自清償日期屆至（即81年11月13日、82年6月1日）起算15年，應分別於96年11月13日、97年6月1日即已屆滿，而實行抵押權之5年除斥期間自斯時起算，各至101年11月13日及102年6月1日亦已屆至，被告迄今均未實行如附表所示之抵押權，依前開規定，該抵押權即因除斥期間經過而均已消滅，原告請求確認如附表所示之抵押權不存在，為有理由。又已經消滅之抵押權登記如仍繼續存在於系爭土地，自係對系爭土地之所有權造成妨害，故債務人陳芳麟自得依民法第767條第1項中段之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷如附表所示之抵押權登記，惟迄今陳芳麟並未請求塗銷之，足認其確有怠於行使前開塗銷登記請求之事實，故原告為保全其對於陳芳麟之債權，依民法第242條前段之規定，代位陳芳麟，請求被告塗銷如附表所示之抵押權登記，核屬有據，亦應准許。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求被告二人應各就如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，於法並無不合，應予准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費用額（即第一審裁判費）經確定為14,464元，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。
六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中華民國108年4月10日
民事第四庭法官許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月10日
書記官楊意萱附表：
┌───────────────────┬──────────────────────┐│不動產明細│共同抵押權設定資料│├─┬─────────┬───┬───┼──────┬───────┬───────┤│編│土地地號│面積（│所有權│抵押權順序│第一順位│第二順位││││平方公│人權利├──────┼───────┼───────┤│號││尺）│範圍│設定權利人│謝美慧│鍾沂潔│├─┼─────────┼───┼───┼──────┼───────┼───────┤│││││收件日期│81年8月15日│82年3月4日│││臺南市○里區○里段│251│陳芳麟├──────┼───────┼───────┤│1│1737之1地號土地││6分之1│收件字號│佳地字14960號│佳地字2837號│││││├──────┼───────┼───────┤│││││擔保債權總額│150萬元│300萬元│├─┼─────────┼───┼───┤（新臺幣）││││2│臺南市○里區○里段│70│陳芳麟├──────┼───────┼───────┤││1737之7地號土地││6分之1│存續期間│81年8月14日至│82年3月1日至│││││││81年11月13日│82年6月1日│├─┼─────────┼───┼───┼──────┼───────┼───────┤│3│臺南市○里區○里段│80│陳芳麟│清償日期│81年11月13日│82年6月1日│││1737之8地號土地││6分之1├──────┼───────┼───────┤│││││設定權利範圍│6分之2│6分之1│├─┼─────────┼───┼───┼──────┼───────┼───────┤│4│臺南市○里區○里段│217│陳芳麟│設定義務人│陳芳麟│陳芳麟│││1737之9地號土地││6分之1├──────┼───────┼───────┤│││││共同擔保地號│左列四筆土地│左列四筆土地│└─┴─────────┴───┴───┴──────┴───────┴───────┘