裁判字號：最高法院90年台上字第4423號刑事判決
裁判日期：民國90年07月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四四二三號
上訴人甲○○選任辯護人 葉滄燁 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第九六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七○二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國（下同）八十七年五月十三日晚間，在桃園縣桃園市○○路○○○號二樓之「絕色ＰＵＢ酒店」，因 林煜清 （業經判刑確定）於前日將其未經許可無故持有之改造掌心雷玩具手槍一支，藏置於該酒店三樓牆角隱密處，欲將之取回，乃基於與林煜清共同持有上開手槍之犯意聯絡，受林煜清之委託，將該手槍藏置於其向友人 江鴻明 借得之手提包內，以便順利託帶出該酒店，嗣甲○○將該槍枝藏置於上開手提包內並先行下樓步出上開酒店，而在店門口為警當場查獲，扣得上開手槍一枝，林煜清隨後步出酒店，亦為警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造掌心雷玩具手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。司法院大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋例公布之日起不予適用。但就解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列。第一審判決逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定對上訴人宣告強制工作，原審於上開解釋公布後之八十八年五月二十六日判決，其判決理由僅謂第一審「依本案情節並宣付強制工作，參照司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，符合比例原則」云云，其對於所宣告強制工作，如何與上訴人行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當，並未詳加說明，自有判決理由不備之違法。二、上訴人始終否認知情林煜清將手槍放置於上開手提包內之事，其於警訊供稱「該手提包放在我飲酒之桌上，我與 江明鴻 曾有一次同時上廁所，所以該手提包曾離開我的視線」，嗣後於歷審仍供述一致，其於原審所陳係在如廁後始受託外出買煙，而向江明鴻借皮包等情，並與證人江明鴻所供相符（見偵查卷第十二頁，第一審卷第五十二頁，原審卷第二十一、三十六、三十八頁）。原判決理由第一項竟謂上訴人「又辯稱伊借到手提包之後，有與江明鴻一起上廁所，不知是否林煜清趁機將手槍放進手提包內云云，委無可採」，其所引述上訴人之辯解內容，與卷內訴訟資料不符，亦有可議。三、原判決認定上訴人持有之上開改造玩具手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認具殺傷力，乃論以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪。然該條項所稱之槍砲，依同條第一項之規定，為同條例第四條第一項第一款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。原判決對於上開改造之玩具手槍，係「可發射子彈具有殺傷力」之槍枝，並未於事實欄內翔實記載，同有可議。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十五日