臺灣基隆地方法院102年度訴字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第136號刑事判決

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第136號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告戴嘉雯選任辯護人陳學驊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第528號），本院判決如下：
主文戴嘉雯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月，扣案之行動電話壹支（序號為000000000000000，含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月，扣案之第一級毒品海洛因拾包（驗餘淨重共計零點玖貳公克）併同難以完全析離之包裝袋拾只均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、分裝袋壹包、行動電話貳支（序號為000000000000000、000000000000000，含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹枚）均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因拾包（驗餘淨重共計零點玖貳公克）併同難以完全析離之包裝袋拾只均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、分裝袋壹包、行動電話貳支（序號為000000000000000、000000000000000，含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹枚）均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、戴嘉雯前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度基簡字第1093號判決判處有期徒刑2月，緩刑3年確定；於緩刑期前犯施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第452號判決分別判處有期徒刑6月、2月，再分別減為有期徒刑3月、1月，並定應執行有期徒刑3月又15日確定，前開案之緩刑宣告因而經本院以97年度撤緩字第1號裁定撤銷；因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第216號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑
8月確定；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第645號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第229號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定；前開5案所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1598號裁定合併定應執行有期徒刑2年3月確定。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1011號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第22號判決判處有期徒刑10月確定；前開2案所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1597號裁定合併定應執行有期徒刑1年8月確定，經與前開開5案所定之刑接續執行，於99年10月23日假釋出監並交付保護管束，於101年2月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
二、詎戴嘉雯猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍以0000000000、0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，單獨或與 阮于峻 （已歿，另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）共同為下列犯行：
㈠意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年
10月21日前2週之某日，在基隆市某處，以新臺幣（下同）1,500元之代價，販賣1小包海洛因予 游世銘 （起訴書誤繕為 游世明 ），因游世銘現金不足，而暫時賒欠價金。其後，戴嘉雯於101年10月21日12時20分許、同日12時44分許，以0000000000號行動電話門號，撥打予游世銘使用之0000000000號行動電話門號，向游世銘催討上開積欠之價金，並於通話後，於同日前往游世銘位於基隆市中山區大慶大城社區之住處，向游世銘收得1,500元價金。
㈡與阮于峻共同基於意圖營利，並販賣第一級毒品海洛因之犯
意聯絡，於101年12月18日13時20分許，先由戴嘉雯使用0000000000號行動電話門號與游世銘使用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，游世銘即於同日13時45分許，前往戴嘉雯位於基隆市○○區○○路○○○號底層之住處，由阮于峻以1,000元之代價，販賣1小包海洛因予游世銘，並向游世銘收取1,000元價金，得款由戴嘉雯、阮于峻一同花用殆盡。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對戴嘉雯與阮于峻共同使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察（戴嘉雯使用之0000000000號行動電話門號未經實施通訊監察），另於102年1月24日16時許，持本院法官核發之搜索票及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往阮于峻、戴嘉雯斯時位於基隆市○○區○○路○○○巷○○○號5樓之居住處執行搜索及拘提，扣得海洛因10包（驗餘淨重共計0.92公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包及行動電話2支（序號為000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各1枚），而查悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告戴嘉雯及辯護人於本院準備程序及審判期日中對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告戴嘉雯於警詢時、偵查中及本院準備程序暨審理時坦承不諱，核與證人游世銘於警詢時及偵查中證述之情節相符，並據證人阮于峻於警詢證述屬實，又扣案粉末10包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法檢驗，結果均含海洛因成分，合計淨重0.94公克，驗餘淨重0.92公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年3月18日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可按（本院卷第50頁），此外，復有被告使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（偵查卷第95至96頁、第168至172頁、本院卷第83-1至83-3頁），並有前揭海洛因10包、電子磅秤1台、分裝袋1包、行動電話2支（序號為000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各1枚）扣案可證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告於本院審理時供承：我把海洛因賣給人家前，會先扣一點下來自己施用等語（本院卷第93頁），足認被告係基於獲取利潤即可從中挖取少許海洛因施用之營利意思販賣海洛因予游世銘，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因時持有海洛因之低度行為，各應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告就101年12月18日販賣海洛因犯行，與阮于峻有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告上開2次販賣海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定均不得加重，故僅得就販賣第一級毒品罪之法定本刑為「併科罰金」部分，均加重其刑。
㈢被告於偵查及審判中均自白上揭2次販賣海洛因犯行，爰均
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減（就法定刑為併科罰金部分均應依法先加後減，就法定刑為死刑及無期徒刑部分則均僅予減輕其刑）。
㈣復按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期
徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。本件被告販賣海洛因之次數僅有2次，對象僅1人，且每次販賣毒品數量甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其上開2次犯行均酌量遞予減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知海洛因係戕害人類身心健康之物，竟因貪圖
小利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣海洛因予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後自警詢、偵查以至本院審理，始終坦承犯行，態度良好，並深具悔意，且其販賣海洛因之數量非鉅，各次販賣毒品之獲利不高，兼衡其學歷國中肄業、家境勉持及其各次販賣海洛因之價量等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以資懲儆。又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，於000年0月00日生效，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，惟本件被告所犯販賣第一級毒品2罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，是上開修正規定於本件並不生影響，而無有利、不利之情形，自毋庸為新舊法比較，而應適用裁判時法即修正後刑法第50條第1項前段之規定，就被告所犯上開2罪合併定其應執行刑。
㈥沒收⒈扣案粉末10包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，
結果均含海洛因成分，合計淨重0.94公克，驗餘淨重0.92公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年3月18日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可按（本院卷第50頁），屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，核屬違禁物；且該扣案海洛因係共犯阮于峻所有，並為供其販賣第一級毒品之本案犯罪所用，業據共犯阮于峻於警詢時供述在卷（偵查卷第24頁），與盛裝前開海洛因之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告與阮于峻共犯之101年12月18日販賣第一級毒品罪（即犯罪事實二、㈡）主文項下宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決參照）；至檢驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又該扣案海洛因既為阮于峻所有，且被告於本院準備程序供稱不知該扣案海洛因何來、何用（本院卷第55頁），自與被告犯罪事實二、㈠之單獨販賣第一級毒品罪無涉，而不得在該罪之主文項下諭知沒收銷燬，附此敘明。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項之沒收犯該條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者供犯罪所用或因犯罪所得之財物，固採義務沒收主義，但其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。查扣案序號為00000000000000
0之行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1枚），係被告所有供其本件2次販賣海洛因所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第54頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告2次販賣第一級毒品罪之主文項下均宣告沒收。扣案電子磅秤1台、分裝袋1包、序號為000000000000
000之行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1枚），均係共犯阮于峻所有供被告與阮于峻101年12月18日販賣海洛因所用，業據被告及阮于峻供述在卷（偵查卷第24頁背面、本院卷第55頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告與阮于峻共犯之101年12月18日販賣第一級毒品罪（即犯罪事實二、㈡）主文項下宣告沒收。至被告就犯罪事實二、㈠單獨所為之販賣第一級毒品犯行，雖亦有使用0000000000號行動電話門號，惟該門號既為阮于峻所有，揆諸上開說明，自不得在該次犯行之主文項下宣告沒收，附此敘明。
⒊按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價
值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決、最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）參照）。復按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決參照）。本件被告2次販賣海洛因所得1,500元、1,000元合計2,500元，雖均未扣案，然依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯各次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能收沒時，應以其財產抵償之。又被告第2次販賣海洛因係與阮于峻共同為之，該次販毒所得1,000元，按諸前開說明，本應宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與阮于峻之財產連帶抵償之，然因阮于峻已於102年2月7日死亡，有臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書1份存卷可考（偵查卷第174頁），自無從與被告併予宣告連帶沒收或連帶抵償，從而，該次未扣案之販賣毒品所得1,000元，只能對被告單獨宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒋至其餘扣案物品，均無證據顯示與被告本件販賣海洛因犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官高偉文法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月30日
書記官陳永祥附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。